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市政府办公室关于印发《黄冈市残疾人优惠待遇实施办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 20:30:55  浏览:8349   来源:法律资料网
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市政府办公室关于印发《黄冈市残疾人优惠待遇实施办法》的通知

湖北省黄冈市人民政府办公室


黄政办发 [2005] 97号


市政府办公室关于印发《黄冈市残疾人优惠待遇实施办法》的通知



各县、市、区人民政府,龙感湖管理区,市直各单位:
《黄冈市残疾人优惠待遇实施办法》已经市政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二○○五年九月八日



黄冈市残疾人优惠待遇实施办法

第一条 为了保障残疾人合法权利,弘扬中华民族扶残助残的人道主义精神,促进残疾人平等地参与社会生活,共享社会物质文化发展进步的成果,根据《湖北省残疾人优惠待遇规定》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡居住在本市,符合国务院规定的残疾人标准,并持有《中华人民共和国残疾人证》的残疾人,享受本办法的优惠待遇。
第三条 民政部门应优先将残疾人纳入社会保障和救济范围。凡符合国务院《农村五保供养工作条例》规定条件的残疾人,经征得本人同意由乡(镇)政府优先实行集中供养;符合社会救济条件的残疾人,由民政部门给予救济,对重度残疾、一户多残等农村特困残疾人,民政部门要优先纳入农村特困救助范围给予重点救济。
符合城市居民最低生活保障条件的残疾人及其家庭成员,民政部门应优先给予最低生活保障,对有特殊困难的残疾人家庭可重点救助,适当提高其低保补差水平。
第四条 对农村残疾人免除乡(镇)、村筹资筹劳负担。
第五条 机关、团体、企业事业单位和其它经济组织,应依法按不低于本单位在职职工人数1.5%的比例安排残疾人就业,并为其选择适当的工种和岗位。达不到规定比例的,按规定缴纳残疾人就业保障金。各级劳动保障部门要积极配合残疾人联合会监督用人单位依法按比例安排残疾人就业,对不按比例安排残疾人就业的单位要采取行政约束措施。
机关、团体、企业事业单位和其他经济组织录用、解除或终止残疾职工劳动合同,必须按《劳动法》、《残疾人保障法》的规定办理,并报当地残疾人联合会备案。
企业改制职工身份置换,对残疾职工的转岗安置费或一次性补偿费要足额到位,对因公致残职工必须按照《工伤保险条例》的规定执行。
第六条 各级人事、劳动保障部门及残疾人联合会应向残疾人提供公益性的就业服务,免费进行职业介绍、职业指导、就业训练等服务。
城镇街道办事处和社区应积极开发适合残疾人就业的岗位,如停车场、报刊亭、电话亭、公厕、按摩场所以及打扫环境卫生、绿化环境等岗位,凡适宜残疾人就业的应优先安排残疾人就业。
第七条 鼓励、扶持残疾人自愿组织起来从业或自谋职业。对申请从事个体经营的残疾人,工商行政管理部门应减免注册登记费、市场管理费、个体工商户管理费;政府其他各职能部门对残疾人从业应给予支持并减免相关项目工本费、管理费。
残疾人个体从事劳务、修理、修配和其他服务性业务所取得的收入,免征营业税、增值税;从事商业经营月销售额达不到5000元的,经国税部门核准,免征增值税。
民营企业集中安置残疾人就业达到福利企业标准的,经向民政部门申请取得《社会福利企业》证书,凡符合享受税收优惠条件的,可向税务部门申请减免税,税务部门应按规定办理有关手续。
第八条 对家庭经济困难的残疾学生或经济困难的残疾人子女接受义务教育,免费提供教科书,免收杂费,补助生活费。对在特殊教育学校寄宿的贫困残疾学生纳入学校所在地城市生活最低保障范围。
市内普通高级中学、中等专业学校、技工学校、高等院校及成人教育机构在招生时,应当录取符合国家规定录取标准的残疾考生。残疾考生和在校残疾学生可免试体育,听力残疾考生可免试外语听力,并以不低于当年考生或在校学生平均体育成绩、外语听力成绩的分数计入考试总成绩。
接受中、高等教育的贫困残疾学生和贫困残疾人子女,优先享受助学金和助学贷款。
对考上高等院校的残疾学生,由户籍所在地残联给予一次性奖励。
第九条 各级卫生部门要将农村贫困残疾人纳入新型合作医疗体系。农村贫困残疾人参加合作医疗,缴纳个人负担的农村合作医疗基金确有困难的,由县(市、区)和所在乡
(镇)人民政府共同筹措资金解决。残疾人凭残疾人证就医,乡(镇)、街道卫生院免收挂号费;县以上公立医院减免20%的床位费、大型仪器设备检查费和手术费;民政部门要将城镇低保户、农村特困户、特困优抚对象中的重度精神病人以及符合救助条件的城乡特困残疾人家庭纳入大病医疗救助范围。
第十条 残疾人按照国家制定的残疾人康复计划,到指定的康复机构进行白内障复明手术、安装假肢以及进行聋儿培训等康复训练,按规定免费提供眼球晶体、假肢、助听器等用具用品,生活确有困难的,各级政府应筹资予以救济补助。残疾人康复配套资金,各级财政应按有关规定纳入同级财政预算。
第十一条 残疾人凭残疾人证进入体育馆(场)、文化馆、图书馆、博物馆、公园、动物园、风景区、城市公厕等公共场所免收门票。对盲人、双下肢残疾人和重度智力残疾、精神病残疾人,允许一名陪护人员免费进入上述公共场所陪护。上述场所举办商业性文体活动时除外。
盲人、下肢和双上肢残疾的残疾人凭残疾人证免费乘坐城市市内公交车,并设置专用座位。
残疾人自用车在公共停车场免费停放。
盲人读物邮件,邮政部门免费寄递。
第十二条 各级法律援助机构对符合法律援助条件的残疾人应积极提供法律援助服务,切实维护他们的合法权利。凡是涉及残疾人申请追索赡养费、抚养费、劳动报酬、工伤赔偿及抚恤金等法律事务的,法律援助机构应予优先受理。
建议人民法院积极审理残疾人因合法权益受到侵害而提起诉讼的案件,在诉讼活动中依法给予残疾当事人应有的照顾,残疾当事人交纳诉讼费确有困难的,应按照有关规定准予缓交或减免。
经济困难的残疾人办理公证时,减半收取公证费。
第十三条 因城市建设规划需拆迁残疾人房屋时,应当本着方便残疾人生活的原则妥善进行安置。发放拆迁临时安置补助费和停业补助费时,对贫困残疾人按高于规定20%的标准发放。
第十四条 残疾人凭残疾人证安装电话、有线电视、入互联网、用电入户、自来水初装等,凡申请安装地点与户口所在地一致的,安装单位应给予免收人工费;聋哑、盲人个人计算机上网免收开户费,手机短信实行优惠包干收费。
第十五条 违反《残疾人保障法》、《湖北省实施〈残疾人保障法〉办法》、《湖北省残疾人优惠待遇规定》和本办法,侵害残疾人合法权益的,按照残疾人保障法和实施办法的有关规定予以处罚。
违反本办法应当给予残疾人优惠待遇而未给予的,由相关行政主管部门监督,并责令限期改正;逾期不改正的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处警告、1000元以下的罚款或者给予行政处分。
县以上残疾人联合会负责对本办法的实施进行日常监督检查,并有权建议相关行政主管部门对违反本办法的单位和个人予以行政处罚或者行政处分。
第十六条 各县(市、区)人民政府可以结合当地实际情况,制定实施本办法的具体办法。
第十七条 本办法自印发之日起施行。



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关于开展以劳养武活动的若干规定

河南省政府 省军区


关于开展以劳养武活动的若干规定
豫政〔1991〕99号



根据党中央、国务院、中央军委关于以劳养武的指示精神,为促进我省人武系统和民兵以劳养武活动的开展,加强国防后备力量建设,振兴河南经济,特做如下规定。
一、以劳养武活动的意义和性质
开展以劳养武活动是我国民兵劳武结合优良传统在新形势下的继承和发展,是民兵、预备役工作服从和服务于国家经济建设大局的具体体现,是围绕两个文明建设办民兵的重要途径,是富民强兵、促进国防后备力量建设的有效措施。
以劳养武活动,可以是各级人武部门利用训练基地开展以加工业、服务业、养殖业、种植业为主要内容的生产经营项目;也可以是在各级人武部门和民兵组织发动、组织、指导和扶持下,以民兵(预备役人员)为主体创办的各类经济实体。其目的是:发展商品经济,增加社会财富,增强
本地经济实力,补充民兵活动经费,减轻人民群众负担,加强国防后备力量和促进两个文明建设。
以劳养武企业的性质属于集体所有制,与当地集体所有制企业享受同等待遇。
二、以劳养武活动的形式、任务
以劳养武活动要立足本地资源和经济基础,发展适合本地特点和优势的农、林、牧、副、渔、工、商、运输、建筑、服务业等。优先发展那些投资少、周期短、见效快的项目。
县、乡两级人武部门都应结合当地实际,开展形式多样的以劳养武活动。要充分发挥县(市)民兵训练基地管理机构健全、场地房舍完备的优势,在不影响民兵、预备役人员训练的前提下,积极搞好综合利用,开展以劳养武活动。有条件的乡(镇)武装部,也要有计划、有领导、有组织地
经过充分论证开展以劳养武活动,为振兴当地经济,扶持贫困,减轻群众统筹民兵训练费负担做出贡献。
以劳养武企业的从业人员,应以民兵和退伍军人为主,同时照顾吸收烈军属和贫困户劳力就业。
三、以劳养武活动的发展方针
以劳养武活动要坚持实事求是、因地制宜、劳武兼容、注重效益的发展方针。
开展以劳养武活动,要紧密围绕振兴当地经济,坚持与组织民兵参加两个文明建设相结合,与率领民兵脱贫致富相结合,与开发使用退伍军人两用人才相结合。
以劳养武活动的发展方向,在组织职能上,要由单一经济职能向多功能组织发展,使之成为民兵的商品生产场所,兵员储备基地,教育训练课堂,文化娱乐中心;在经营方法上,要由单独经营向横向联营发展,在形成“拳头”项目的基础上,带动当地其它小企业的发展;在经营方向上
,要由“内向型”逐步向“外向型”发展,由本乡本土经营向能够出口创汇的方向发展;在盈利支配上,要由单纯解决训练基地自养和民兵训练补助经费,向振兴当地经济,提高人民生活水平方向发展。
四、以劳养武活动的管理
开办以劳养武企业,必须符合《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定的条件,并按规定办理有关审批手续。纳入乡村企业或城镇集体企业管理轨道,统一规划,综合管理。
为促进以劳养武活动开展,各有关部门对以劳养武项目在资金、物资、能源供应上要给予支持和照顾。
在训练基地开展以劳养武活动和开办以劳养武企业都要严格执行国家法律、法规和有关方针政策。人武、专武干部不准在企业兼职任职,不得入股分红和提取报酬,严禁以权谋私。
以劳养武活动的开办资金主要采取合资、入股、贷款、自筹等方法解决,不得用财政拨款向农民摊派创办或开展经营活动,不得用办公、训练设施及装备器材作抵押。
以劳养武企业要按照自主经营、独立核算、自负盈亏、按劳分配的原则进行管理。可实行多种形式的经济责任制。
对以劳养武活动给予税收照顾。凡符合本规定开办的企业,纳税有困难的,按照税收管理体制规定,经报批后,给予定期减免税照顾。
以劳养武活动的收入分配,要正确处理国家、集体和个人三者利益关系。县一级以劳养武活动的收入主要用于弥补民兵、预备役训练和活动经费不足,改善从业人员生活水平,维修完善训练基地;乡(镇)一级办的以劳养武企业收入,除按比例交给乡镇财政外,主要用于扩大再生产,支
付群众交纳的民兵训练统筹款,补助民兵活动经费,繁荣当地经济,发展公共事业。
在以劳养武活动中,要抵制侵犯企业合法权益的行为。任何单位和部门不得以任何借口 向训练基地以劳养武项目或以劳养武企业乱摊派、乱收费。
以劳养武活动的财务监督,受当地审计部门和军事系统后勤部门双重审计。要单设科目,单独建帐,按财务规定实施管理。
五、以劳养武活动的组织领导
以劳养武活动要在各级政府统一领导下进行。以劳养武企业,接受地方经济管理部门和人武部门的指导。各有关部门对以劳养武活动要热情扶持、正确引导、严格管理。
人武部门是以劳养武活动的主管单位,应主要负责组织指导,参与重要决策,选择推荐人才,实施政治思想教育,提供各种服务,协同有关部门解决以劳养武活动发展中的问题。 省军区、军分区要加强对以劳养武活动的领导。司令部门是训练基地以劳养武的主管部门,主要负责以劳
养武活动的宏观指导,总结交流推广经验;政治、后勤部门要积极配合,搞好宣传发动、法规政策教育、先进典型的宣扬表彰、商品信息交流、财务监督等。
企业主管部门以及财政、金融、税务、物资和工商行政管理部门对以劳养武企业要实施指导和管理,负责人员培训、技术指导、提供信息,帮助疏通产品供销渠道,协助搞好新产品开发和重大投资的可行性论证,在政策许可范围内,从多方面给予扶持和照顾。
本规定适用于预备役部队。
本规定自发布之日起施行。




1991年11月7日
“中道”之忧——SARS下行政强制诸措施的展开

汤治


[内容提要]
在抗击SARS进程中,与我们关系紧密的行政强制行为已是行政法学界乃至整个法学界研究的重点。本文简要分析了紧急状态下的行政强制措施的合法性和正当性,之后从这一状态下行政强制的程序瑕疵和边缘性问题出发,针对德国学者在行政强制学说中提出的“中道”理论表示现实的忧虑,并根据行政法的一些基本理论对解决“中道”理论与现实差距提出了自己不成熟的一些观点(如紧急状态下行政强制行为一些准则及法律救济的补充途径)。
[关 键 词] 行政强制 必要性 程序瑕疵 中道 救济

一 当自由失去时

在刚刚结束的SARS疫情爆发严重时,中央到地方各级政府机关采取了若干强制性措施来应对这场突发性公共危机。来自北京市防控非典督查办公室的统计,根据流行病学调查和发布隔离公告时间,截至6月21日10时,18个区县累计隔离医学观察人数为30173人,其中集中隔离12131人,分散隔离18042人。累计解除隔离观察人数30048人,当日处于隔离观察人数125人。⑴ 留验观察、隔离治疗等抗SARS措施的频频采用涉及到公民的人身自由范围问题(当然也涉及到企业自由问题,本文不做论述)。
可以看到“紧急状态”这一用语在这一事件中被学术界乃至传媒界大量反复引用。何谓“紧急状态”?紧急状态在各国宪法和法律上的描述也不尽一致,但大致上的内容是近似的。比较有代表性的定义是欧洲人权法院对“公共紧急状态”(Public Emergency)的解释,即“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势,影响全体公民,并对整个社会的正常生活构成威胁”。紧急状态有以下几个特征:必须是现实的或者是肯定要发生的;威胁到人民生命财产的安全;阻止了国家政权机关正常行使权力;影响了人们的依法活动;必须采取特殊的对抗措施才能恢复秩序等。根据引起紧急状态的原因不同一般可以把紧急状态分为两类:一类是自然灾害引起的紧急状态;一类是由社会动乱引起的紧急状态。⑵ SARS的爆发显然属于第一种类型的情况。那么上述种种行政强制行为就应该是紧急状态下的行政行为。
基于上文对“紧急状态”的认定,在很大程度上可以认定为在SARS疫情下的若干行政行为是行政强制制度中的即时强制。即时强制,是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故,以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急状态下,依照法定职权直接采取的强制措施。⑶ 依即时强制的标的,留验观看、隔离治疗等强制措施属于对身人的强制,如《传染病防治法》第24条的规定⑷ 。在本次事件中,各级行政主体基本上采取的都是一个断然的行动,使得行政相对人认识到的就是限制或影响自身权益的诸多手段或措施,出现了很多抵制和阻碍的情况(从隔离区逃走、违反出行规定和办假证明)。这是我们不得不思索,抗SARS措施与人身自由之间的关系。人身自由属公民基本权利,受到宪法的保护⑸ 。《立法法》规定“限制人身自由的强制措施和处罚”属于法律保留事项,即如需对公民的人身自由施加限制,必须有法律上的依据。⑹ 因此有必要对这些行为的合法性、正当性进行思考。

二 行政强制合法性、正当性的若干思考
就抗SARS而言,行政机关可以直接适用的是1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《传染病防治法》。因此,检测抗SARS措施的合法性,首先应该考察这些措施与《传染病防治法》之间的关系究竟如何。实施抗SARS措施的前提——法定传染病和疫区的宣布基于上述法律保留的要求,检测SARS疫情发生之后相关行政机关所采取的措施是否具备合法性就必须从该法中寻找基本的答案。⑺
有些学者对诸强制措施的合法性表示质疑认为:运用这些措施对人身自由进行限制时,都必须存在一个前提要件:实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必须属于法定传染病(事实要件);实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区(地域要件)。
但是,考察至今为止中央和地方各级政府今为止采取的措施,可以说,都缺乏上述两项前提要件,换而言之,各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着一定的瑕疵。
显然可以看出上述对抗SARS措施合法性分析是以实定法为根据进行的。而目前SARS疫情中的很多情况则显然并非是可从既存的实定法中寻找到有效的对应措施。在相当大程度上,既存的实定法并不是能够全然预测到各种未来可能发生的事情,这正是实定法的局限性。SARS突如其来的发生,寻找其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有效治疗的药物等事实说明SARS本身与《传染病防治法》第3条所列举的35种法定传染病不同,法律体系并未预设其发生之后可采取的有效措施。总而言之,至今支撑抗SARS措施的,尤其是其中涉及人身自由的措施的,并不是适用于平常状态的实定法体系,而是在紧急状态下的其他因素。因此,分析和评论抗SARS措施与人身自由之间的关系,就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。
那么这些强制措施是否超越了“必要性”的范围呢?观察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素,“必要性”的认识是关键——如果不采取现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SARS的疫情发展。处于紧急状态的当前,是人们对采取抗SARS措施“必要性”的认识为这些措施提供了正当性基础,使其有效的作用得以维持。以下的两个方面可以说明抗SARS措施具有正当性。对照《传染病防治法》,目前以具有限制人身自由内容的第24条措施或第26条措施的形式表现出来的抗SARS措施在合法性方面均存在相当的瑕疵,但另一方面,事实上维系这些措施有效运作的则是基于“必要性”产生的正当性。“必要性”是应解决非常状态下问题之需要产生的。当“必要性”并不是构成某项措施形式方面的合法性要件时,其直接反映出的是社会对法律,对公共权力的实质要求。当前人们期待的是各级政府能够实质性地解决由SARS造成的公共健康和安全方面的危机,真正承担公共卫生职责。因此“必要性”支撑的正当性也只有在这类非常状态之下,即当实定法无法或者难以提供有效的法律资源实质性地满足社会需要时才具有真正的法律意义。 ⑻
紧急状态不会永远持续。无论采取哪种措施,不能总在事实上的“必要性”中寻求和维系效力。SARS给人们的启发是应尽快建立能够在平常状态中充分预测和对应诸如公共健康和安全危机等问题的法律制度,从而使“必要性”成为采取法定措施的一项前提要件,而不是仅仅是事实上的,孤立于实定法体系之外的“赤裸裸”的客观存在。总之如何通过法律制度建设,在合法性中去整合“必要性”和正当性是目前相关法律制度建设的当务之急 。⑼
其实,我们讨论紧急状态下的行政行为的根本出发点还是基于公共危机处理中的公共利益与公民个人权利的制衡的考虑。有些学者这样描述:“公共利益与公民个人权利是一对矛盾的统一体。公共利益是公民个人权利的集合,但它又不等同于公民的个人权利;公民的个人权利应溶于公共利益之中,但又有其个体性和独享性。”在突发的公共危机面前,在应对这样的公共危机过程中,公共利益与公民个人权利的关系呈现出如下特点:第一,公共危机的公共性,决定了公共利益保护的优先性和公民个人权利的从属性。第二,公共危机的突发性,决定了公共利益保护的紧迫性和公民部分期待(预期)的权利实现的困难性。第三,公共危机的严重性,决定了公共利益的强化和公民个人权利的弱化。第四,公共危机处理的复杂性,决定了公共利益保护的手段多样性和公民个人权利的多方受限性。第五,公共危机的不可避免性,决定了公共利益特殊保护的必要性和公民个人权利受限的必然性。第六,公共危机的暂时性,决定了公共利益特殊保护的暂时性和公民个人权利受限的暂时性。⑽ 总之,在法律制度中有效地处理“必要性”,将正当性转化为合法性,使合法性中蕴含正当性是今后法律制度建设的应有走向。当然,在具体的制度层面如何构建本人限于水平,还无法展开。重复上文提过的观点——如何平衡满足行政强制措施“必要性”与法治国家对包括人身自由在内的人权的保障要求之间的制衡关系,寻找出二者之间的“中道”是这方面法制改革的关键所在(本文下节将着重论述,此处不赘述)。

三 “中道”之忧——行政强制的程序瑕疵及边缘

  堪称“国考”的高考在不平常中刚刚走过,高考期间的SARS预防、检查、卫生等方方面面的问题做出了详细的规定。但其中一项规定却多多少少令人有点不理解,那就是被医院确诊为非典疑似病人的考生与确诊患了非典的考生一样,不得参加高考。⑾ 这种规定的公平性实在令人怀疑(实际可行性暂且不论)。事实上,抗SARS过程中的实习医生有功,考研未过线也可顺利升读研究生;人民大学更公开表示,对一线抗非人员的子女采取优先录取政策……对医护人员可以慷慨付出爱心,乃至惠及他们的子女,为什么不能对染病的非典疑似考生本人多一点关怀呢?非典疑似考生在高考关键时刻病倒并被隔离已属不幸,不许他们参加高考,岂不是打击更大?此外,为能够参加考试,疑似病例的考生会不会瞒报、不报自己的病情,那样岂不是对抗击SARS更加不利? 这是行政强制的边缘问题,社会反应非常不一致,值得我们反思和讨论。
对控制SARS措施的法律程序问题事实上也值得讨论。控制SARS属于传染病防治范畴,应当依法进行。我国的《传染病防治法》于1989年9月1日开始实施,是控制“非典”的基本法律依据。卫生部是控制“非典”工作的主管部门,已以部门规章形式下发了一系列通知,为保护人民身体健康,避免大众心理恐慌作出了积极的贡献。但是,卫生部在具体实施控制“非典”工作中,在法律程序问题上存在瑕疵。
2003年4月8日,卫生部发布《关于将传染性非典型肺炎(严重急性呼吸道综合征)列入法定管理传染病的通知》(卫疾控发[2003]84号),《通知》第三条规定:“传染性非典型肺炎(严重急性呼吸道综合征)有较强的传染性,其控制措施可按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条(一)款执行。”这就是控制SARS的强制治疗、强制隔离措施的法律依据。《传染病防治法》第二十四条(一)项 内容为,医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时,应当及时采取下列控制措施)“对甲类传染病病人和病原携带者,乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人,予以隔离治疗。隔离期限根据医学检查结果确定。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施”。而根据《传染病防治法》第三条,甲类传染病是指鼠疫和霍乱,不包括“非典”;同时,“非典”病人亦非艾滋病病人或肺炭疽病人。换言之,《传染病防治法》第二十四条(一)款不能直接适用于控制“非典”工作。因此,卫生部的《通知》属于与上位法(《传染病防治法》)相抵触的下位法,其法律效力存在严重问题。法律授权本身也是有程序限制的,《传染病防治法》第三条第五款规定得很明确,国务院增加甲类传染病病种的,需要公布。相当于立法机关对最高行政机关的立法授权,依法理,此种授权不能再行委托,否则国家职责最后必然由政府承担,而且国务院据此行使权力,其法定要件是公布。具体而言是依照《立法法》规定在国务院公报上发布。《传染病防治法》第三条第五款为立法授权当无疑问,因为它明确了国务院在特定条件下修改或曰补充法律的权力。另外,隔离治疗、强制隔离治疗属于限制人身自由的强制措施,依据《立法法》第八条第5项,只能制定法律。因此即使“将其看作是国务院依法所享有的行政职权”,授权卫生部行使也违背了立法法原则。
隔离治疗、强制隔离治疗目的的确是为了维护公共利益,但它是对公民权利和自由的严重限制,理应有严格的程序限制。否则,今天是水灾,明日有地震,宪政何从谈起?因此,目前行政力量介入(甚至公安机关),对“非典”病人及“疑似”人员的强制治疗、强制隔离尚无法律依据。在“非典”蔓延的特殊时期,采用特殊手段控制传染病本无可厚非,但这只是一个事实问题,与依法行政问题不属同一层面。毕竟,从某种意义上讲,法治才是社会最大的福祉。
那么控制SARS措施的法律程序问题该如何解决呢?
根据《传染病防治法》规定,卫生部上报国务院,由国务院发布公告,增加“非典”为甲类传染病。或者,卫生部另行发布公告,增加“非典”为乙类传染病,援用《传染病防治法》第二十四条(二)项——对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人,根据病情,采取必要的治疗和控制传播措施——来组织实施控制“非典”工作。因为“必要的治疗和控制传播措施”并未有立法限制,所以卫生行政部门完全可以参照《传染病防治法》第二十四条第(一)款采取控制措施。这样解决法律程序问题(上报或者另行公告)并未增加国家的人力、物力开支以及时间耗费,故这种程序应该予以采纳。
曾任德国联邦宪法法院首席法官的Ernst Benda在他的理性、妥协的“中道”(Mittelweg)理论中支出在上述两者的紧张关系中,一方面,如要最大限度地实现对人权的保障,则当发生紧急状态事件时,能实际有效处理事态的规定会丧失功能;反之,如制作紧急体制已完全满足现实的要求,则会是法治国家和民主的保障陷入绝地,因此,为了建立有效且无害的制度,使上述(极端对立的)两条道路之间不形成冲突,就需要讲实际有效性和防止滥用权力中两种观点至于同样的地位加以考虑。⑿ 我认为,这次事件及其所延伸的紧急状态下的行政强制行为中存在着过多“过火”现象,如何把握中道,如何做到行政行为合法性、正当性和必要性的完美统一,如何最大限度地在保障社会集体(公共)利益的同时,最小程度地侵犯公民的私权利?如何做到始终保证行政相对人的地位平等?“中道”之忧由此展开。和同学做了比较充分的商讨和论证,觉得给予行政强制以原则上的指导(虽不能治本)可以一定程度上限制行政公权力的滥用。紧急状态下行政强制行为应遵循下属基本准则:
1.法定原则。行政强制必须有法律依据,且必须按照法定的程序实施。⒀ “越是危急时刻,越需要民意机关发挥作用。” 随着非典疫情的扩散,人大作为民意机关,应当充分发挥作用,这既有助于确认政府行为的合法性,也是体现人大权威性与实现法治原则的要求。首先,人大应当通过授权立法确认政府强制体检与隔离的权力。在疫情迅速扩散时,采取隔离与强制体检等措施对人身自由进行限制显属必要。但是,同样是隔离,是否经过立法机关授权,其正当性截然不同。目前,政府的限制性措施基本上完全出自行政自由裁量,“红头文件”满天飞,立法机关几乎置身事外。这些“红头文件”中,有些固然是出于健康与安全的考虑,有些则令人怀疑是借“非典”而滥用职权。这些既无益于人民身体健康,还危及其他基本权利,更会遭致国内外的普遍质疑。⒁ 在对公民权利进行限制和对财产权进行征用时,一定要有明确的法律根据。⒂ 我国传染病防治法第24条所规定的隔离仅仅针对患者,而且是“医疗隔离”,而防治非典所采取的措施则包括对“接触者”隔离、疫情居民区的“生活隔离”,以及其他场所的强制体检等。为了明确对上述自由与权利进行限制的合法性,有必要通过正式授权,确认隔离与检查的正当范围,防止有关部门滥用权力。
2.公平、公开原则。这体现在行政强制程序方面的规定。信息及时和公开,充分说明强制措施的法理依据和客观必要性,就有利于对群众进行宣传教育,减少不必要的干扰,迅速建立紧急状态下的法律秩序。
3.权衡裁量原则。在行使行政强制之前,行政机关应对必要性和利弊作出衡量,是行政机关作出要不要行使行政强制措施,作出此种或彼种措施的决定(这在隔离措施中体现得较为明显)。
4.适当比例原则。在应急状态下采用这一原则的时侯,合理的度和衡量标准也要符合紧急状态时期的形势和客观条件,而不能简单地根据正常状态下的标准来衡量,也不可采用绝对等量的公式为标准,必须允许一定的公差度,以避免出现因为担心超过必要的界限而放弃应当履行的职责,从而造成更大危害后果的现象。⒃ 必须兼顾公共利益和公民利益,符合法律规定的目的,不得超过合理的必要的限度,采取必要的方式,最小程度地损害当事人的权益。坚决抵制借紧急状态之名恣意行使行政权的现象。
5.适时执行原则。突发事件的性质和可能带来的紧迫后果要求政府部门在采取必要的应对措施时必须要考虑形势的急迫性和应对措施的及时性。紧急状态下对于政府的决策和适用法律的力度都有特殊的要求。
6.救济原则。紧急状态下的行政强制措施容易给公民、法人(主要是企业)的合法权益造成损害,必须有法律途径予以救济。因此应当作出规定,公民、法人或者其他组织的合法权益因行政强制而受到损害的,可以向人民法院提起诉讼,并可以依法提出赔偿要求。⒄ 这一原则涉及行政强制措施的可诉性问题,本文下节将补充论述。

四 补论(权利救济)

“有权利必有救济。”本文所论述的诸强制行为必然需要适用法律救济。SARS下的一系列强制措施,包括预防性的、控制性的和治疗性的等等,特别是大家所熟悉的一种常用措施,如“隔离”。这些措施有的是纯医疗技术性的,但大多属于行政强制措施行为,无疑带有法律属性。虽然绝大多数人对这种强制措施是配合的,但是也出现了许多违背、阻碍的现象。此时是否可以适用法律救济及适用什么法律救济呢?一般观点认为我国的行政复议法和行政诉讼法早已解决了这一问题:这两法都明文规定,公民、法人或者其他组织,对于行政主体所实施的行政强制措施不服的,有权申请复议或者提起诉讼。但对于非常时期中的行政紧急强制措施的法律救济,与对于一般行政强制措施的法律救济应该有所不同(主要体现在程序上)。其实紧急状态下的强制措施的可诉性尚待进一步研究。
行政强制措施的可诉性,不是从静态的角度和一般意义上讲行政强制措施是否可诉,而是从理论上和实务的、动态的角度分析,满足了什么条件的行政强制措施,可以达到法院受理的条件。因此,我们可以这样理解:《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围,并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体行政强制措施是否具有可诉性,还取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性,取决于它与行政相对人权益的关系。⒅
行政强制措施的独立性和成熟性,是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立,而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系,即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。⒆ 从一般意义上讲,具有独立性和成熟性,并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施,就具有可诉性。具体讲,需要区别不同形态的行政强制措施,并分别加以分析。就行政即时强制措施而言,由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动,实施终了的行政即时强制措施具有独立性、完整性和成熟性,显然也同行政相对人有利害关系,因此它具有可诉性。⒇ 行政机关采取了行政强制措施以后,或因不存在违法行为,或因虽有违法行为,但不够实施行政处罚或其他行政处理的条件,因而没有必要、也不再实施后续的具体行政行为,而是随着需要强制的情形消失而解除行政强制措施,恢复相对人被限制的权利。但该行政强制措施确实曾经存在过了,也确实给相对人的权益造成了影响,甚至造成了损害。这时的行政强制措施无法依附于其他具体行政行为而存在,也没有其他具体行政行为可依附,而是一个直接影响相对人权益的独立、完整的具体行政行为,其对相对人权益的影响也是独立和直接的,因而这种行政强制措施达到了法院受理的成熟性,当然具有可诉性,我认为本文所讨论的抗击SARS过程中的诸强制措施符合可诉性的实质要件,具有可诉性。除此之外,有些救济手段也值得采用:
(一)申请复议撤销强制措施。行政相对人有申辩和申请复议的机会,这是法律赋予行政相对人的基本权利。(本人觉得鉴于考虑行政管理的效率和司法的经济原则故应对申请复议的时间作适当限制。)
(二)合理的行政强制司法审查。人民法院(各级)受理行政机关(各级)申请执行的其具体行政强制行为。法院应出于紧急状态考虑迅速组成行政审判庭对这一具体行为进行合法性的审查,并就是否予以批准做出裁定。(21) (本人不成熟的观点认为法院应考虑如下事项:①是否缺乏事实根据;②是否违法;③是否有严重违反行政相对人权益的违宪行为;④是否必要。)
(三)金钱补救措施。行政相对人可以基于民事侵权和赔偿的通则对个人进行起诉要求金钱上的救济对政府进行起诉要求补救的最常见的理由是要求因违反法定义务或渎职的赔偿。(22)
行政强制是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。这次SARS疫情,对于所有以法律为业的人都值得反思。它让我们看到了现存法律体系应对紧急状态的手足无措,看到了各不同法律性文件在相互衔接上的不严谨,更看到了法律对于社会生活调控作用的局限性。在此紧急情况SARS过后但是,在此过程中,同样存在很多借依法行政之名而侵犯行政相对人合法权益的行为,而且其行为多少带有某种运动的痕迹,而且遗留了很多的法律问题同样慎重对待和处理,事实上此次事件已成为法律职业者推动新一轮法制建设的契机。(23) 让我们这些法律人所欣喜的是,法律从以往的紧急状态中的不作为逐渐变得有所作为,尽管这个转变的程度仍然是有限的,但是毕竟标志着一个新的开始。


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