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中华人民共和国与亚洲开发银行开发信贷协定(第三个基础教育项目)

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 05:58:48  浏览:9304   来源:法律资料网
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中华人民共和国与亚洲开发银行开发信贷协定(第三个基础教育项目)

中国 亚洲开发银行


中华人民共和国与亚洲开发银行开发信贷协定


(第三个基础教育项目)
(签订日期1996年4月17日 生效日期1996年4月17日)
  中华人民共和国(下称借款人)与国际开发协会(下称协会)于一九九六年四月十七日签定本协定。
  鉴于借款人对本协定附件二所述项目的可行性和优先性表示满意,请求协会对本项目给予资助;
  鉴于协会已同意,特别是在上文的基础上,按照本协定中所阐明的条款和条件,向借款人提供本信贷。
  为此,本协定的缔约双方现协议如下:

  第一条 通则;定义
  1.01节 协会于1985年1月1日实行的《开发信贷协定通则》(下称《通则》),以及下列修改,构成本协定不可分割的一部分:
  (a)删除3.02节最后一句。
  (b)将5.01节中的第二句修改为:
  “除非协会和借款人另行同意,否则不得:(a)就发生在非世行成员国领土内的费用或用于支付在这些非成员国领土内生产的货物或提供的服务的费用进行提款;或(b)为向个人或单位支付任何费用或进口货物进行提款,--如果据协会所知,这种向个人或单位的支付或者货物的进口违反联合国安理会根据联合国宪章第七章所作出的决定的话。”
  1.02节 除上下文另有要求者外,《通则》中的若干词汇均在其各自的文本中作出了相应的解释。下列新增词汇定义为:
  (a)“分配金额”系指,就每个项目省而言,借款人分配给该项目省的一部分信贷金额,并由项目省为执行各自的教育计划之目的而使用的部分资金。
  (b)“类别”系指本协定附件一第一段附表中所列的科目类别。
  (c)“CEP”系指国家教委按照本项目D(3)部分的要求建立的中国专家组,并应根据本协定附件四A.2部分的规定予以保持。
  (d)“教育计划”系指,就每个项目省而言,本项目A、B和C项下的活动,这些应由上述项目省利用各自“分配金额”中的资金予以执行。
  (e)“教育计划执行安排”系指,就每个教育计划而言,借款人将与项目省就本协定附件四中D.1部分所指的执行安排达成协议,以执行上述教育计划,这一执行安排可随时进行修改。
  (f)“推广计划”系指,就各省而言,本项目C部分中的计划,该计划应满足本协定附件四E.1段所列或所指的要求,该计划将由各项目省根据各自的教育计划,负责执行。
  (g)“非项目县”系指借款人《八·七扶贫攻坚计划》中所包括的河北、甘肃和安徽省的各个县(项目县除外)。
  (h)“非项目县计划”系指,就每个项目省而言,本协定附件四B.10部分提及的计划,该计划将由项目省根据该部分提出的要求予以执行。
  (i)“项目县”就每个项目省而言,那些属于该项目省并执行一项教育计划的县,“项目县”系指任何一个项目县
  (j)“项目省”是对借款人下列各省的总称:安徽、福建、甘肃、河南、河北、吉林和青海;而且“项目省”可以指任何一个项目省。
  (k)“青海”系指借款人的青海省。
  (l)“SEdC”系指借款人的国家教育委员会。
  (m)“专用帐户”系指本协定第2.02节(b)段所提及的帐户。

  第二条 信贷
  2.01节 协会同意按照本《开发信贷协定》所规定或提及的条款和条件,向借款人提供一笔由多种货币组成的总额相当于陆千柒佰叁拾万个特别提款权(SDR67,300,000)的信贷。
  2.02节 (a)本信贷金额可根据本协定附件一的规定从信贷帐户中提取,用于支付已经发生的(或如协会同意,亦可用于支付将要发生的),并应由本信贷资金支付本项目所需的货物和服务的合理费用。
  (b)为了实现本项目的目的,借款人可按照协会所满意的条件和条款,包括适当地防止抵消、没收或扣押,在一协会所满意的金融机构,开设并保持一个美元专用存款帐户。专用帐户款项的存入和支取均应按照本协定附件五的规定办理。
  2.03节 截止日期应为2001年12月31日,或由协会规定的更晚的日期。对于该更晚的日期,协会应及时通知借款人。
  2.04节 (a)借款人应按协会在每年的6月30日所确定的不超过百分之零点五(百分之一的二分之一)的年率,对尚未提取的信贷本金,向协会交付承诺费。
  (b)承诺费应:(i)从本协定签字第六十天后之日(发生日)起算,直到款项由借款人从信贷帐户提取或款项被注销日为止;以及(ii)按发生日前的最近的那个6月30日确定的年率或按上述(a)段的规定不时确定的年率计算。每年6月30日确定的年率应自本协定2.06节规定的该年的第二个付款日始用。
  (c)承诺费应:(i)在协会合理要求的地方交付;(ii)在交付上不受借款人施加的或借款人领土内的任何限制的影响;(iii)使用本协定根据《通则》4.02节的规定所选定的货币,或按照该节规定不时指定或选定的其他一种或几种合格的货币交付。
  2.05节 借款人应按百分之零点七五(百分之一的四分之三)的年率,对不断变化的已提取而尚未偿还的信贷本金,向协会交付手续费。
  2.06节 承诺费和手续费每半年交付一次,付款日为每年的2月15日和8月15日。
  2.07节 (a)在遵从下列(b)段和(c)段规定的前提下,借款人应自2006年8月15日始至2031年2月15日止,每半年分期偿还一次信贷本金,付款日为每年2月15日和8月15日。在2016年2月15日以前,包括该付款日在内,每期应偿还本金的百分之一点二五(百分之一又四分之一),此后每期应偿还本金的百分之二点五(百分之二又二分之一)。
  (b)当(i)协会确定,借款人以1985年美元不变价格计算的人均国民生产总值已连续五年超过790美元时;以及(ii)世行考虑到借款人的借债信誉足以使用世行贷款时,在经协会执董会审查、批准,并在执董会对借款人的经济发展情况给予适当考虑后,协会可对上述(a)段分期偿还条款进行修改,要求借款人将尚未到期的每期的分期偿还金额增加一倍偿还,直至本信贷本金全部偿还为止。如借款人有此要求,协会也可修订这一修改办法,只要协会断定,这样的修订不改变因上述偿还办法的修改而获得的让渡因素,将上述部分或全部增加每期分期偿还金额的办法,改为由借款人对已提取而未偿还的信贷本金部分,按与协会商定的年率交付利息的办法。
  (c)如果,在根据上述(b)段规定对条款进行修改后的任何时候,协会确定借款人的经济情况严重恶化,如借款人有此要求,协会须对偿还条款再作修改,使之与上述(a)段中所列的分期偿还安排一致。
  2.08节 兹确定美利坚合众国的货币为《通则》4.02节所要求的货币。

  第三条 项目的执行
  3.01节 (a)借款人申明其对实现本协定附件二中所确定的项目目标所作的承诺,为此,应通过国家教委实施本项目D部分,并使项目省以应有的勤奋和效率,按照适用的行政管理、财务、技术和教育惯例,实施本项目的A、B和C部分,并及时,或如需要,提供本项目所需资金、设施、服务和其他资源。
  (b)不限于本节(a)段的规定以及除非借款人和协会另行同意,借款人应按本协议附件四中规定的执行方案,实施项目或促使项目实施,并且进一步采取上述执行计划中所提及的这类行动,或按照规定,使之进一步采取这类行动。
  3.02节 除非协会另行同意,凡本项目所需的并将由本信贷资金支付的货物采购、工程和咨询服务均应按照本协定附件三的规定办理。
  3.03节 为履行,但不仅限于《通则》中9.07段所规定的义务,借款人应:
  (a)按照协会接受的指南,准备并在项目关闭后六个月内,或借款人和协会一致同意的更晚的日期,向协会提供本项目未来的运行计划;以及
  (b)为协会提供与借款人就该计划交换意见的适当机会。

  第四条 财务约文
  4.01节 (a)借款人应保存或促使保存会计记录和帐目,按照健全的会计惯例,反映负责实施项目的部分或借款人负责本项目或项目的任何部分的机构与项目有关的业务、资金和费用。
  (b)借款人应:
  (i)由协会可以接受的独立的审计师,按照一贯运用的适当的审计原则,对本节(a)段提及的每一财政年度的记录和帐目包括与专用帐户有关的记录和帐目进行审计;
  (ii)尽快,但在任何情况下最迟不晚于每一财政年度终止后的八个月,向协会(A)提供一份由前述审计师们按照协会合理要求的范围及详细程度所作的这类审计报告的公证副本,(B)根据本协定附件四B.9部分的规定,每个项目省向借款人提供统一的审计报告;以及
  (iii)当协会随时提出合理要求时,向协会提供关于上述记录、帐目以及对它们所作的审计这类文件的其他资料。
  (c)对于根据费用报表从信贷帐户提款的全部费用,借款人应:
  (i)按照本节(a)段的规定,保存或促使保存反映该类费用的记录和帐目;
  (ii)保留所有证明该费用的记录(合同、订单、发票、帐单、收据和其他文件),直到协会收到对从信贷帐户最后一次提款或从专用帐户付款的那个财政年度的审计报告后至少一年;
  (iii)保证协会的代表能检查该记录;以及
  (iv)保证该记录和帐目包括在本节(b)段提及的年度审计中,并保证该审计的报告包括上述审计师关于该财政年度里提交的费用报表以及它们的准备过程和内部控制是否可以赖以支持有关提款的独立意见。

  第五条 协会的补救措施
  5.01节 根据《通则》6.02节(h)段的规定,增加以下事项:
  (a)如果任何一项目省作为一方,没有按照教育计划实施安排履行其义务。
  (b)在本信贷协定签字之日后,发生的情况而造成了一种非常形势,使所有项目省不能按照教育计划实施安排履行义务。
  5.02节 根据《通则》7.01节(d)段规定,增加以下事项,即:本协定5.01节(a)段规定的情况发生并在协会向借款人就该情况发出通知后持续存在达六十天之久时。

  第六条 生效日;终止
  6.01节 在《通则》12.01节(b)段的含义范围内,特规定以下事项作为本《开发信贷协定》生效的一项附加条件,即借款人应与所有项目省就教育计划实施安排达成协议。
  6.02节 在《通则》12.02节(b)段的含义范围内,特规定将下列补充情况写入送交协会的法律意见书内,即:提交给协会本协定6.01节所提及的,经借款人和项目省按时授权或批准的每一个教育计划实施安排,其条款对借款人和上述项目省具有法律约束力。
  6.03节 兹确定本协定签字九十(90)天后之日为《通则》第12.04节所规定的日期。
  6.04节 本协定5.02节的规定,将在《开发信贷协定》终止之日,或在本协定签字时算起至二十年后之日解除,上述两日期以更早的日期为准。

  第七条 借款人的代表;地址
  7.01节 借款人的财政部长被指定为《通则》11.03节所要求的借款人的代表。
  7.02节 兹确定以下地址为《通则》11.01节所要求的地址:
  借款人方面:
  中华人民共和国北京三里河
  财政部
  电报挂号:FINANMIN
  电 传 号:22486 MFPRC CN Beijing
  邮政编码:100820

  协会方面:
  美利坚合众国华盛顿·哥伦比亚特区西北区H街1818号
  国际开发协会
  邮政编码:20433
  电报挂号:       电 传 号:
  INDEVAS          197688(TRT),
  Washington,D.C.  248423(MCI),
                   64145(MCI)或
                   82987(TRT)
  本协定的缔约双方,通过其各自正式授权的代表,于上述日期,在美利坚合众国哥伦比亚特区,以各自的名义在本协定上签字,以昭信守。

   中华人民共和国           国际开发协会东亚和
    授权代表             太平洋地区副行长
   李道豫 (签字)      Russell J.奇塔姆(签字)

 附件一:        信贷资金的提取

  1.下表列举由本信贷资金资助的分项类别,每一类别分配的信贷金额以及所资助的每一类别中分项费用的百分比:

  类 别       分配的信贷金额       费用中将被资助的
            (以等值的特别提      百分比(%)
            提款权表示)
(1)土建:
(a)青海省       3,100,000       70%
(b)其他各项目省   39,630,000       60%
(2)货物:      14,110,000    100%的外汇费用
                          100%的国内费用
                          (出厂价)当地采购
                          品目的当地费用的
                             75%
(3)咨询服务:     1,610,000      100%
(4)培训及出国考察:  4,100,000      100%
(5)待分配       4,750,000
   总 计      67,300,000

  2.本附件中所使用的:
  (a)“外汇费用”系指以借款人以外的任何国家的货币支付在借款人以外的任何国家领土内提供的货物或服务;及
  (b)“国内费用”系指以借款人的货币支付的费用或为借款人领土内提供的货物或服务而支出的费用。
  3.尽管有上述第1段的规定,但发生在本协定签字之前的费用支出不得提款,但(a)对1995年12月1日以后,类别(4);以及(b)对1996年2月15日以后,类别(1),这两个类别所发生的、总额共不超过6,730,000个特别提款权的费用可以提款报帐。
  4.对下列支出协会可要求按照费用报表,从信贷帐户提款:(a)每个价值不超过300,000等值美元的货物合同,(b)每个价值不超过300,000等值美元的土建合同(本协定附件3第一节D.2(b)部分除外),(c)与咨询公司每个不超过100,000等值美元的合同,(d)与聘用咨询专家个人的、每个不超过50,000等值美元的合同以及(e)培训合同;所有合同都必须符合协会给借款人的通知中所规定的条款和条件。

 附件二:          项目说明

  本项目的目标是资助借款人:(1)在贫困和少数民族地区普及小学教育;(2)在这些地区扩大初中教育覆盖面;(3)加强这些地区提供小学和初中教育机构的管理能力。
  本项目包括以下几个部分,如借款人和协会同意,可随时修改这些部分,以实现上述目标。

 A部分:学校建设
  在每一个项目省,实施改进小学和初中教育的计划,具体包括:
  (1)更新、建造、修缮和维护小学和初中校舍,为牧民子女学校提供帐篷结构的教室及相关设备;
  (2)为这些学校提供并维修教学设备、课桌椅及图书资料;
  (3)制定并执行在职培训计划,提高学校教师和管理人员,以及培训人员的专业技能,侧重加强那些培养少数民族学生教师的双语教学能力,及这些学校校长和管理人员管理和开发适合当地文化的教科书的专业技能的计划。
  (4)开展建立学生成绩评价适当机制的研究活动;以及
  (5)建立学生助学金以支持贫困学生支付与学校收取的有关费用,包括学费和课本费。

 B部分:管理开发
  (1)每一个项目省为学校管理人员制定和执行管理培训计划,特别是为少数民族学校管理人员制定此类计划,以及为负责项目实施和项目监督人员的培训计划。
  (2)在每一个项目省制定并引入教育管理信息系统,包括提供所需的设备和培训。
 C部分:科研成果推广计划
  每一个项目省制定并执行为引入教学改革而设计的实验计划,特别是与少数民族有关的语言教学大纲和课程,以及设计政策导向的研究计划以制定并检测贫困和少数民族地区的素质教育的质量,以及减少由于文化背景不适当的教材和教学方法所造成的女童和少数民族学生的辍学率。
 D部分:全国性计划
  通过下列措施加强借款人提供这方面教育的有关机构的能力:
  (1)制定并执行教育行政管理人员的教育管理培训计划,以及负责项目执行并项目监督人员的培训计划;
  (2)制定并执行培训教师的教师培训班计划,以实施本项目A.部分项下的教师培训计划;
  (3)建立专家组,配备人员,并进行运作,以协监督本项目,制定并评价本项目C部分的研究计划,监督科研成果推广计划,并建立经济上可行的和有效率的学生助学金计划;以及
  (4)制定并执行本项目C部分中的评价计划,并推广科研成果推广计划中取得的经验。
  项目可望于2001年6月30日前完成。

 附件三:        采购和咨询服务

           第一节 货物与工程的采购

 A部分:总论
  只要可行,货物和土建工程采购必须按照世界银行1995年1月出版的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》(指南)以及本节后面的条款进行。
 B部分:国际竞争性招标
  1.除非在本节C部分另有规定,货物采购应按照根据《指南》的第二节及其附录1第5段的条款授予的合同进行。
  2.根据B部分第1段条款所授予的合同进行的货物采购应遵循下列条款:
  (a)打捆合同
  在可行的范围内,计算机和职业培训设备应分组,按每包价值不小于200,000等值美元进行招标。
  (b)国内制造品的优惠
  《通则》第2.45和2.55段以及附录2的条款适用于借款人国内的制造品。
 C部分:其他采购程序
  1.国内竞争性招标
  (a)价值小于200,000等值美元的单个货物(图书除外)合同,所有合同累计总额不超过20,000,000等值美元,以及图书,合同金额不限,可根据《指南》的3.3和3.4段的条款授予的合同进行采购。
  (b)除本部分第3段的规定外,土建工程须根据《指南》的3.3和3.4段的条款授予的合同进行采购。
  2.国内询价采购
  价值小于30,000等值美元单个货物(图书除外)合同,所有合同累计总额不超过,或少于5,700,000等值美元,可按照在国内询价采购程序基础上授予的合同进行采购;该程序应符合《指南》3.5和3.6段的条款。
  3.自营工程符合《指南》3.8段要求、少于40,000等值美元的单个工程合同、所有合同累计总额不超过28,000,000等值美元,经协会事先批准,可按《指南》该段的规定实施自营工程。
 D部分:协会对采购决定审核
  1.采购计划
  根据《指南》第1段和附录1的条款,在发出任何招标资格预审或招标邀请之前,所提出的采购计划应提交协会进行审核并批准。所有货物和工程的采购都应按照此项经协会批准并符合上述第1段条款的采购计划进行。
  2.预审
  下列合同均应按照《指南》附录1第2和第3段所规定的程序进行预审:
  (a)根据本附件第一节C.1部分的规定,每个项目省最初的两份货物合同,以及每个等于或大于300,000等值美元的合同;
  (b)根据本附件第一节C.1部分的规定,每个项目省在每一财政年度最初的两份工程合同,而且是在该财年已发出招标邀请的两份合同;以及
  (c)每份等于或大于300,000等值美元的工程合同。
  3.事后审查
  每一不受该部分第2段约束的合同应遵循《指南》附录1第4段所规定的程序进行。

           第二节 咨询专家的聘用

  1.咨询专家服务合同的授予应遵循世界银行1981年8月出版的《世界银行借款人以及世界银行作为执行机构聘请咨询专家指南》(咨询专家指南)中的条款进行。对于复杂、计时的工作,这样的合同应以世界银行出版的咨询专家服务合同范本为基础;其修订应得到协会的同意。如果没有适用的世行合同范本,则应遵循可为协会认可的其他范本。
  2.尽管有本节第1段条款的要求,《咨询专家指南》中要求协会对预算、短名单、选择程序、邀请信、建议书、评审报告及合同进行预审或批准的条款不应施用于:(a)标价小于100,000等值美元的咨询公司的合同。(b)标价小于50,000等值美元的咨询专家合同。然而,该项豁免不适用于:(a)这些合同的工作大纲;(b)只有一个可选择的咨询公司;(c)协会合理确定的具有关键性质的工作;(d)会使咨询公司合同等于或超过100,000等值美元的合同修改;以及(e)会使咨询专家合同等于或超过50,000等值美元的合同修改。

 附件四:          实施计划

  本附件的规定适应于本协定第3.01(b)所述的目的。

 A.项目管理
  为确保项目的妥善实施,借款人应在项目实施的全过程,保持使协会能够接受的职责、成员和其他人力物力的投入:
  1.在国家教委内设立由国家教委一副主任主管下的项目执行机构,该机构应,应对项目执行中整个协调和监督工作负责;以及
  2.中国专家组应负责(a)向项目省就执行各自的教育计划,以及向国家教委就制定和执行本项目D部分规定的培训计划提供技术咨询,(b)协助对本附件E部分提及的活动进行监督,(c)审查本项目C部分中所提出的计划,(d)按本附件C部分的规定,监督科研成果推广计划的实施,(e)协助制定经济上可行和有效的助学金计划,以及(f)为项目省就确保学生家长如何参与本项目的执行以及报告这些参与活动的进展提供咨询。

 B.监督与报告
  不局限于《协定通则》第9.06节的条款,借款人应通过国家教委:
  1.保持适当的操作程序使其能够按照协会满意的指标(包括识字率和识数率),监测和评价(a)本项目实施的进展,(b)项目省的非项目县计划的实施进展,以及(c)本项目对项目省小学和初中在校生成绩的影响;
  2.按照协会接受的原则,准备并提交给协会:
  (a)一份年度报告,时间不迟于每个财年的4月1日(从1997财年开始),根据上述B.1部分的规定,总结其在上一个财年实施的监督和评价活动,根据本附件的附录B.7(a)部分的要求,汇总每个项目省提交的报告,并且列明所述监督和评价活动中指出的任何建议采取的措施,以推进尽快达到项目目标;以及
  (b)中期报告,时间不迟于1998年10月31日,总结项目开始后,其根据上述第一节规定的监督和评价活动的实施,根据本附件的附录B.7(b)和B.10(c)部分的要求,汇总每个项目省提交的报告,并且列明所述监督和评价活动中指出的任何建议采取的措施,以推进尽快达到项目目标和每个项目省的非项目县计划的目标;以及
  3.就借款人按上述B.2部分的要求提交的每份报告,与协会交换意见,尔后,采取借款人与协会达成的一致的所有有关措施。
 C.中央组织的管理和教师培训计划
  借款人应:(A)按协会满意的指南,准备并在每个财年的10月15日之前,向协会提交下一年度实施本项目D(1)和D(2)的行动计划,供协会审查并批准;以及(B)随后实施协会批准的该行动计划。
 D.教育计划实施安排
  1.为保证每个项目省能够实施各自的教育计划之目的,借款人应按照与上述项目省达成的协议,将信贷本金转贷给项目省,该协议与本附件的附录所列明的规定一致。
  2.借款人应:
  (a)(i)使每个项目省,按照项目省作缔约一方的教育计划实施安排中所列明的条款,履行所有职责;(ii)采取或使之采取一切措施,包括提供必要的或适当的资金、设备、服务和其他资源,使项目省履行自己的义务;以及(iii)不得采取或允许采取阻碍或干涉履行上述义务的任何行动,以及
  (b)根据教育计划实施安排行使自己的权力,以保护借款人和协会的利益,并达到本信贷项目的目标,除非协会同意,不得转让、修改、取消或放弃该教育计划实施安排以及其中任何条款。
 E.科研成果推广计划
  1.只有满足下列条件后,某一项目省将要实施的本项目C部分中所指的计划才有资格作为由信贷资金支持的科研成果推广计划的一部分:
  (a)在评价的基础上,该项目省通过专家组展示,它按协会满意的准则,已经开始执行令借款人满意的:
  (i)该项计划(A)在经济和财务上是可靠的,技术上是可行的,并可向其他贫困和少数民族地区推广,(B)具有更新教育领域现有知识的潜力,并(C)按适当的教育标准和惯例设计;
  (ii)该计划项下将要采购设备的预计总成本不超过该计划预计总成本的40%;
  (iii)该机构拥有实施该计划的组织、管理和必要资金;以及
  (iv)该项目省就该计划的实施,已准备出适当的、有时间限制的行动计划;以及
  (b)协会已通知借款人和该项目省,协会批准该计划和行动计划。
  2.借款人应通过专家组按协会接受的政策和程序,监督每个科研成果推广计划的实施。

 附件四附录:

  为本协定附件四D.1部分之目的,教育计划实施安排须包括下列规定:

 A.条款
  1.借款人提供给每个项目省并由各省偿还的信贷本金“分配金额”:
  (a)应当是与特别提款权等值(按从信贷帐户上提取信贷本金之日为准)的一种或多种货币,提取用于或支付受信贷资金资助的该项目省的教育计划项下的货物采购和服务费用;以及
  (b)应当以等值美元(以偿还当日或各自偿还的当日汇率为准)偿还给借款人本附录A.1(a)段所指的信贷本金。
  2.本附录A.1(b)部分所指的信贷本金的偿还期限为20年,其中包括5年宽限期。
  3.已经提取尚未偿还的本附录A.1(b)部分所指的信贷本金的年息应等于一又十分之二(1.2%)。
  4.各项目省从“分配金额”中分配给每个项目县的资金或按赠款的条件,或按其他条件:
  (a)与人民币等值(以从信贷帐户提取之日或各自的提取之日的汇率为准)的一种或多种货币,提取用于或支付受信贷资金资助的该项目县的教育计划项下的货物采购和服务费用;
  (b)该项目省回收本金的年限不得少于本附录A.2部分规定的项目省偿还借款人信贷本金的年限,宽限期也不得少于上述A.2部分规定给项目省的年限;以及
  (c)如果对已提取、尚未偿还的信贷本金收取利息,其年利率不得超过本附录A.3部分规定收取项目省的年率。

 B.条件

                执行

  1.每个项目省须以应有的勤奋和效率,按照与适当的经济、财务、管理、技术和教育惯例一致的原则,实施教育计划,并且,一旦需要,迅速提供或使之提供资金、设备、服务或其他必要的投入。
  2.每个项目省应按协会根据本协定附件四E.1(b)部分的规定批准的行动计划,实施各自的科研成果推广计划。
  3.每个项目省应承担:
  (a)按协会满意的准则,准备并于每个财年的10月15日之前,向借款人和协会提交下一个财年将实施的教育计划而制定的行动计划,供协会审查并批准;以及
  (b)按照借款人和协会批准的行动计划实施教育计划。
  4.每个项目省应承担:
  (a)根据本协定附件三的条款,按将要由信贷资金资助的教育计划所需要的货物、工程和服务进行采购;
  (b)对上述货物在获得、运输和交货至使用或安装地点全程进行保险,项目省所支付的每笔保险赔偿费应是可自由使用的货币,用来更换或修复被损坏的货物;
  (c)这些货物、工程和服务必须完全用于教育计划的实施;
  (d)确保协会和借款人能够检查教育计划包括的货物和所有设备、场地和工程,以及此后的运行和所有有关记录和文件;
  (e)任何时间都要对所有设施、设备和其他与教育计划有关的财产管理和维修,如需要,应按照健全的工程、财务、管理和教育惯例,迅速采取一切必要修理和更新。

                管理

  5.为协助实施各自的教育计划,所有项目省必在项目实施的全过程负责保持下列办公室,办公室的职责、参加单位、人员配置和其他资金投入应使协会满意:
  (a)由一位主任主管下的省级项目办公室负责计划和实施该省的教育计划,该办公室应向该项目省主管副省长和国家教委汇报工作;以及
  (b)在每一个项目县建立项目办公室,由项目管理官员领导,该办公室负责监督教育计划中规定在该县活动的实施,并向该县县长汇报工作。

                监督

  6.每个项目省应负责保持适当的运作程序,使项目省能够按照协会接受的下列指标(包括具体的算术和语文成绩指标),开展监督和评价活动,(a)该省实施教育计划的进展情况,(b)该教育计划对小学和初中在校生的学习成绩的影响;以及(c)执行其非项目县计划的进展情况。

                报告

  7.每个项目省按协会接受的准则负责准备并向借款人提供:
  (a)一份年度报告,时间不迟于每一个财政年度的3月1日,按本协定附件四B.2(a)部分的规定,确定每一份由借款人向协会提交的报告,总结按照本附录B.6部分规定的上一财年所实施上述监督和评价活动,并确定上述监督和评价活动中所建议的措施,以促进教育计划目标的实现;以及
  (b)一份中期报告,时间不迟于1998年10月1日,确定按本协定附件四B.2(b)部分的规定,向协会提交的报告,总结按照本附录B.6部分规定的,从本项目开始以来的监督和评价活动的实施情况,并确定监督和评价活动中所建议的措施,以求促进教育计划及其非项目县计划目标的实现。

                协商

  8.每个项目省应负责与借款人和协会就每个项目省按本附录B.7部分规定,提交的每份报告交换意见,以及随后采取借款人、协会和该项目省之间达成一致的所有有关措施。

               财务报告

  9.每个项目省应负责:
  (a)按健全的会计惯例,保存或促使其保存适当的记录和帐目,以反映负责实施教育计划或其中任何一部分的项目省的部门或机构,有关教育计划的运作、资金和支出情况;
  (b)每一财政年度,按照一贯使用的适当审计原则,由协会认可的独立的审计人员,对所保存的记录和帐目进行审计;
  (c)尽快向借款人提交,但在任何情况下,都不得超过上一个财政年度结束后的六(6)个月,并按本协定第4.01节(b)段的规定,确定和向协会转交一份由上述审计人员所做的、经过证明的审计报告,报告的范围和详细程度须符合协会所提出的合理要求;
  (d)按借款人(或协会)随时可提出的合理要求,向借款人和/或协会提交有关记录、帐目和审计的情况。非项目县计划
  10.河北、甘肃和安徽省应承担实施一项协会接受的计划,该计划设计用来确保非项目县在整个项目执行期间,能够继续实现协会接受的教育目标,并一起提供保证该计划执行的财务计划。

 附件五:          专用帐户

  1.本附件所使用的:
  (a)“合格类别”系指本协定附件一第一段表中所规定的类别(1),(2),(3)和(4);
  (b)“合格费用”系指根据本协定附件一的规定,由不时分配给合格类别的信贷资金资助的本项目所需的货物和服务的合理费用;以及
  (c)“核定分配额”系指相当于7,200,000美元的专用帐户金额。该笔金额将从信贷帐户中提取并根据本附件3段(a)的规定,存入专用帐户。不过,除非协会同意,“核定分配额”应限制在总额为4,500,000等值美元,直至从信贷帐户中提款总额,加上按协定通则第5.02节的规定,协会所作出的特别承诺中未兑现的总额等于或大于25,000,000特别提款权。
  2.按照本附件的规定,专用帐户的支付,应完全用于合格费用。
  3.在协会收到令其满意的专用帐户已按要求开设的证据后,“核定分配额”的提取以及随后为补充专用帐户而进行的提款,应按下述安排进行:
  (a)关于核定分配额的提取,借款人应向协会提出一次或数次存款申请,在专用帐户存入总额不超过“核定分配额”的资金。协会应根据这些申请,代表借款人从信贷帐户中提取借款人所要求的一笔或数笔金额并存入专用帐户中。
  (b)(i)关于专用帐户的补充,借款人应依照协会所确定的间隔时间,向协会提出补充专用帐户的申请。
  (ii)在提出申请前或当时,借款人应按本附件4段的要求,向协会提供与补充存款申请有关一笔或数笔支付的文件和其他证据。协会应根据每一次这类申请,代表借款人将借款人请求的并经上述文件和其他证据证明为专用帐户为合格费用支出的金额从信贷帐户中提出,并存入专用帐户。
  所有这类存款都应由协会按照各自的类别及其各自的等值金额从信贷帐户中提取,其类别及金额均应由上述单据和其他证据证明是正当的。
  4.借款人应在协会合理要求的时间就专用帐户的每一笔支付向协会提供表明该项支付完全为合格费用的这类文件和其他证据。
  5.尽管有本附件第3段的规定,在下述情况中任一情况出现时,均不应要求协会继续向专用帐户存款:
  (a)当协会确定,根据《通则》第五条和本协定2.02节(a)段的规定,借款人应直接从信贷帐户中提取所有款项时;
  (b)当借款人没能在本协定4.01节(b)(ii)段所确定的时间内,向协会提交该节规定的、对专用帐户的凭证和帐目的审计报告;
  (c)当协会通知借款人,协会将根据《通则》第6.02节的规定,全部或部分中止借款人从信贷帐户提取款项时;以及
  (d)当分配给合格类别的未提取的信贷总额,减去协会根据《通则》5.02节的规定而就本项目有关部分所做的任何特别承诺的金额,等于“核定分配额”的二倍时。
  此后,从信贷帐户中提取分配到本项目合格类别的信贷资金的未提取部分的余额,均应按照协会给借款人的通知中所指定的程序办理。这种继续提取,只能在协会已经满意地认为,专用帐户中在通知之日存款余额将被用来支付合格费用以后才能进行。
  6.(a)如果协会在任何时候确定,任何一笔由专用帐户的支付:(i)根据本附件第2段规定,在用途上或数额上是不合格的;或(ii)所提供的证明材料不能证明其为合格时,借款人应在收到协会的通知后,(A)向协会提供其要求的补充证据;或(B)往专用帐户中存款,(或如协会提出这样的要求时,应向协会退款)其金额相当于该笔不合格费用的或不能核证的这类费用的全部或部分金额;除协会另行同意者外,在借款人进行上述存款或退款前,协会不应继续往专用帐户中存款。
  (b)如协会在任何时候确定,在专用帐户中的任何数量的余额,将不需用来支付以后的合格费用时,借款人在接到协会的通知后,即应向协会退回该笔余额。
  (c)借款人可在通知协会后,向协会退回全部或部分存在专用帐户中的资金。
  (d)按照本附件第6(a)、(b)和(c)段,退回协会的资金应记入信贷帐户贷方,以供以后提款或根据本协定有关条款和《通则》的规定予以注销。
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论唯一房产的认定及执行

杨东

房产作为被执行人的一项重要财产,除了因我国法律规范体系对农村集体土地的混乱规定导致了农村房屋的处理难题之外,是不存在执行中的阻却事由的。对被执行人而言,房产同其它财产并无什么不同,在其未履行法定义务之前,随时有被人民法院强制处理房产的危险,而不论该房屋是否为被执行人的唯一住房。因为,被执行人的所有财产均是其所负债务的担保,被执行人应当承担广泛的财产责任。2005年1月1日随着《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)的正式施行,根据该《查封规定》第五条、第六条的规定,社会各界得出被执行人唯一住房不得执行的结论,唯一住房的执行问题从而产生。如果被执行人的唯一住房不能够得到强制执行,当被执行人没有其它财产或财产权益可供执行时,申请执行人的权益将得不到实现。针对社会各界对《查封规定》的各种争议式理解,最高人民法院又于2005年12月14日出台了司法解释《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》(以下简称《抵押规定》)。
然而,唯一房产如何认定,能否执行,如何执行的问题仍然未能彻底解决,在民事执行中仍存在不少困惑。
一、对法律规定、司法解释的不同理解
上述两个解释的制定依据同《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的规定相关。笔者暂将该几个条文整理如下。
(一)、《民事诉讼法》的规定:
(1)、“第二百二十二条,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权利扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用。……”
(2)、“第二百二十三条,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。”
(二)、《查封规定》的规定:
(1)“第五条,人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结:
(一)被执行人及其所抚养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品;
(二)被执行人及其所抚养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的,必需的生活费用依照该标准确定;
(三)被执行人及其所抚养家属完成义务教育所必需的物品;
……
(八)法律或者司法解释规定的其它不得查封、扣押、冻结的财产。”
(2)“第六条,对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。”
(3)“第七条,对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以执行。”
(三)、《抵押规定》的规定:
(1)“第一条,对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋,人民法院可以查封,并可以根据抵押权人的申请,依法拍卖、变卖或抵债。”
(2)第二条,“人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所抚养家属居住的房屋,在裁定拍卖、变卖或者抵债后,应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内,被执行人应当主动腾空房屋,人民法院不得强制被执行人嘉所抚养家属迁出该房屋。”
(3)第六条,“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的,人民法院不应强制迁出。”
可以说,上述几个法律及司法解释的规定,对被执行人的唯一住房执行问题作了较全面的规定。有不得查封、扣押、冻结财产的一般规定,也有对房屋这一特殊财产的特别规定;有不得执行财产的变通执行之一般规定,又有对设定抵押的唯一住房的特殊处理方式。然而,事先制定的自认为包罗万象没有缺憾的规定,在执行中却遇到了各方面的质疑。
对《查封规定》反应最大的,不是法院执行人员,而是金融部门。近十几年来,房屋抵押借款合同的签订,大大促进了房地产行业的发展,许多无法一次性付款的买家得以支付首期后按揭买房。然而,买家事后不能按时供款,被银行起诉并申请执行后,如果法院发现被执行人仅有该套按揭房屋,也就是说该套房屋为被执行人及其所抚养家属的唯一住房,为其生活所必需居住的房屋时,法院就会依据最高人民法院的上述司法解释而对该房屋停止执行措施。如果被执行人也无其它财产可供执行的话,银行就要哑巴吃黄连,有苦说不出。银行提供贷款,被执行人得以按揭买房,从而有了安身之住所,但当被执行人违约不再按期偿还借款时,如该房屋不能被法院强制执行以变现款项来归还借款的话,银行如何敢再去做按揭业务。如果唯一住房一律不得执行的话,不但银行不敢冒被执行人的道德风险去继续在房屋抵押借款中发放贷款,就是其已经发放的贷款能否收回也成了问题。金融部门的紧张是现实的,是迫切的。
在其后最高人民法院发布专门针对设定抵押房屋处理的规定,不言而喻,是同金融部门的不安有关系的。虽然后一个司法解释中并没有指出是专门针对银行享有抵押权的房屋处理问题,但现实生活中民间借贷等各种其它关系中去做房屋抵押手续的微乎其微,至少笔者在工作中尚未有遇到过一个这样的例子。对于普通债权人来说,《查封规定》也增加了其债权实现的风险。对于债务人来讲,则似乎找到了一种逃避执行的好途径。
在人民法院,执行人员对上述《查封规定》有不同看法。一部分人认为,上述规定是出于保护人权的需要,是被执行人的基本人权在执行中的具体体现。执行工作要适度,不可以对被执行人“赶尽杀绝”,要考虑到被执行人的利益同申请执行人利益之间的相互平衡。不能因为强制执行造成被执行人的极度贫困,不能将被执行人赶到街上,要保护被执行人及其所抚养家属的生存权、人格权。所以,上述规定的几个条文,可以理解为“唯一房产不得执行”。另一部分人则持不同意见,其认为,要辨证看待上述规定,《查封规定》明确列举了对被执行人不得执行的各种财产,又作了兜底的其它情形规定,但这并不能简单得出“唯一房产不得执行”的结论。从整体上看,《查封规定》在第五条根据《民事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十三条的规定,分别列举了对被执行人不得执行的生活必需费用及生活必需品,在第六条规定了住房这一特殊生活必需品不得执行的一般规定,在第七条规定了对上述两条的例外情形的处理,即超过生活必需品的房屋、超过生活必需用品的普通生活用品可以执行。也即,《查封规定》并未确认唯一住房不得执行,而是表明人民法院在执行中要保护被执行人赖以生存的唯一住房。也就是说,对唯一住房要先判断该房屋是否为被执行人及其所抚养家属生活所必需的住房,然后才能决定是否对该房采取进一步执行措施。在认定之前,可以先控制该房屋,对其采取查封措施。由于两种思路中,第二种处理方法显然繁琐得多,遇到的问题可能无法预料,具体的矛盾处理要执行法院自行摸索。这就造成了大部分执行法院,大部分执行人员在心理上倾向于选择对《查封规定》的第一种理解,以减少执行工作,减少当事人投诉。法院及其执行人员的倾向性做法,造成社会形成了“唯一房产不得执行”这一错误观念。从而,唯一房产在执行中遇到了前所未有的困境。
笔者同意上述第二种观点,认为唯一房产到底能否执行,必须先认定该房是否为被执行人生活必需住房,属于被执行人及其所抚养家属生活所必需的住房,不应强制执行;超出被执行人及其所抚养家属生活所必需的住房,即使该住房为被执行人的唯一住房,也可以强制执行。从该种思路出发,虽然执行工作量大了很多,但却能较好平衡双方当事人的利益关系,也是解决唯一房产执行的一个较好办法。
二、唯一房产是否为被执行人生活所必需居住的住房的认定
唯一房产的认定,涉及到两个问题。首先是要确定怎样才算是唯一房产,然后要确定该唯一住房是否为被执行人生活所必需的住房。综观几个规定,并无“唯一住房”或“唯一房产”这一字眼,可见执行中所出现的“唯一住房”或“唯一房产”是人们从规定中所抽象出来的词汇。(本文以下均以“唯一房产”通称。)唯一房产,顾名思义,就是被执行人仅仅有一套住房的意思。显然,被执行人如果有两套以上的住房,我们很难相信他两套住房均是其生活所必需的住房,即使有,也应当是极少数的情形。加上唯一房产的时空及主体要素,我们可以说,在执行中,经调查,证实被执行人及其所抚养的家属在执行法院管辖区域内仅有一套房产,则可以确定唯一房产的存在。如果该房产是被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋,则该房屋不得执行。当然可以查封。确定该唯一住房是否为被执行人及其所抚养家属生活必需的居住房屋有许多因素需要考虑,有些因素会造成执行中唯一房产的假象,有些因素则只是导致唯一住房可以执行,现详细讨论如下:
(一)虚假的唯一房产应当执行
从法律及司法解释的精神来看,在执行中要保护被执行人及其所抚养家属的居住权利。也就是要保护被执行人有住所,有安身之所。从执行角度来讲,被执行人名下有唯一房产,但被执行人及其所抚养的家属有多个安身之所,或被执行人及其家属将其它安身之所放弃或处理的话,法院可以认定被执行人的唯一房产状态只是一个假象,该假象不能成为阻碍执行的事由。执行中常见的虚假唯一房产主要有以下三种形式。
1、主体因素导致虚假的唯一房产。唯一住房是被执行人仅有一套住房,如果被执行人已婚的话,应理解为被执行人夫妇双方仅有一套住房。否则,被执行人有一套住房,其配偶有一套或多套住房时,是否还能认定被执行人因仅有唯一住房而不能执行呢?不可以。上述几个规定要保护的是被执行人的居住权利,要保护被执行人的生存权利。如果其配偶有住房,被执行人自然有住处。如果被执行人在配偶有住房情况下仍不能有安身住所,则被执行人应当提供证据证明。同样道理,如果被执行人名下仅有一套住房,而其家庭其它成员名下有几套住房,且被执行人也时常居住家庭名下其它住房的话,也不可以将其认定被执行人的唯一房产。 复杂一点的情形,如被执行人如尚未成年,则只要其父母或抚养人名下有住房,被执行人名下只要有房产就可以处理清还债务,因被执行人完全可以在父母或其抚养人处居住,其居住权利没有被剥夺。虽然在法院执行过程中,强行处理被执行人名下的唯一房产会导致被执行人居住条件的下降,但这是其持续不履行生效法律文书所确定义务的应然后果;如果被执行人可以持续不履行义务的话,而其居住条件或其它生活状况没有下降的话,则只能说明执行工作力度不够,或执行线索未能充分调查,尚未查清楚被执行人的财产现状;除非被执行人已是处于最低生活保障水平。如果被执行人已年满十八周岁,也已开始参加劳动,但尚未结婚,当其名下有房产时,仍应当可以执行。按照我国的传统观念,在结婚之前,子女因未成家,一般是居住在父母处的。也就是说,在我国的观念里,住房时成家时的生活物品,如果未成家时有住房,该住房可视为一种可以提前消费的奢侈品,不属于被执行人生活所必需居住的住房,人民法院应当执行该房产以清偿债务。
当然这也要有一个合理的时间限制。如果被执行人终生不婚或被执行人结婚较晚时,我们不可以也一律执行其唯一住房。因此时其在该唯一住房的居住已成多年事实,应视为其长期居住的房屋,不可以再轻易将被执行人从该唯一房产赶至其父母或其它有抚养关系的亲属处居住。此时,其父母或其它有抚养关系的亲属可能也已年老多病或去世。
上述对唯一房产认定的主体作了扩充,将被执行人的房产认定变更为考察被执行人夫妻双方或家庭名下有多少房产,如果有两套以上,且能认定其中一套为被执行人所有时,因被执行人不会因法院的强制执行其名下唯一房产而流离失所,所以法院此时可以不考虑被执行人依据上述司法解释提出的停止处理申请。笔者认为,被执行人名下仅有一套住房,而被执行人的配偶或其他家庭成员名下尚有其它房产的话,被执行人名下的唯一房产仅仅是一个假象,不能构成阻碍执行的事由。
2、地域因素导致虚假的唯一房产。目前全国的国土及房产管理部门尚未能联网及资源共享,各地尚且以县、县级市或市辖区为范围各自管理,主管部门仅仅能处理本县、县级市、市辖区的土地及房产的买卖、担保,以及协助有关部门的查询、查封、过户手续等等。落后一点的地方,土地同房产仍为两个部门管理,还无法提供统一的资料。同时,法院在执行工作中也一般仅调查被执行人名下在执行法院所辖区是否有房产,有多少房产。如被执行人客观上仅有在该区的一套住房的情形下,人民法院中会出于保护其居住权的考虑,对该唯一住房不作处理。如被执行人在该区之外的其它地方仍有房产,而执行法院又没有调查到其它地方调查被执行人是否仍有房产的话,法院多数会停止执行辖区内调查到的所谓唯一房产。如此一来,申请人的权益就有较大损失了。在土地房产主管部门的资料暂不能共享情况下,要求执行法院调查被执行人在某一地级市或更大范围内的房地产登记情况会浪费太多执行资源。可以考虑在被执行人申报财产时,要求其特别说明共有多少房产,现住房是否为其所有的唯一房产。如果有证据证实被执行人或其家庭名下有两套以上的房产,被执行人又没有据实申报的话,可依据相关法律规定追究被执行人拒不履行生效法律文书的法律责任。如被执行人下落不明,其家属不清楚或表示不清楚被执行人名下是否有其它房产时,执行法院为慎重起见,应暂缓对该唯一房产的执行。
3、时间因素导致虚假的唯一房产。虽然查证属实要追究被执行人转移财产的责任,但要求被执行人没有转移财产之心是不现实的。在执行阶段,执行法院查到的往往是被执行人名下仅有一套住房,被执行人或其所抚养的家属往往会提出停止处理该唯一住房的申请。如被执行人是因为其转移了另一套住房而仅剩唯一住房的话,如赠与、出售等等,显然不可以简单的认定该房屋为被执行人及其所抚养家属生活所必需居住的房屋。问题是,时间的考查点设在何处合适。
(1)以执行立案时间为标准。被执行人在执行阶段转移了一套房产,使得其名下仅有一套现作为被执行人及其所抚养家属生活所必需居住的房产,法院不应采信被执行人的各种转移房产的理由。即使被执行人提供足够证据,也不能因声称需偿还他人借款,需支付其它生活必需费用,需支付医疗费用等任何借口来搪塞。因为,如果被执行人有其它债务,只要该债务无生效的法律文书来确认的话,其债务仍停留在自然债务之上。未经过国家机关的确认并以书面文书形式赋予其强制执行力的债务,其不应当享有优先于执行中债务的效力。笔者认为,从效力上讲,进入执行程序的债权大于未进入执行程序的债权,有已发生效力的国家机关法律文书确认的债权大于尚未有发生效力的国家机关法律文书确认的债权,有国家机关相关文书证实的债权大于无国家机关相关文书证实的债权。这是已定权利效力优先于未定权利的当然体现。即使被执行人的债务已为国家相关主管部门以担保登记的形式或其它形式确认,只要其未经诉讼或未能够申请强制执行,该债务的效力也不应优先于执行中的债务。如果被执行人与案外人串通,因其偿还对案外人的债务而导致履行能力下降,并造成无法履行执行中的义务时,法院可认定被执行人故意转移财产,被执行人的行为已涉嫌拒不履行生效法律文书,应当追究其相应的法律责任。被执行人如果没有故意低价处理其房产的话,转让房产的价款必需全数交至执行法院,否则,法院完全可以直接处理其唯一房产。
(2)诉讼结束后,执行立案前。以此作为判断唯一房产的标准同样不合适。此时判决已经生效,权利义务已经明确,被执行人如果转让其房产的话,是明知这样做的后果会造成一个无法处理房产的阻碍事由的。如其持续不能履行义务,转移房产的款项也不能全数或大部分用来履行义务的话,法院是应当继续执行其唯一房产的。因为,被执行人的唯一住房仅仅是一个假象,是被执行人将另一套住房转化为金钱或其它财产形式后的一个假象。在被执行人拒绝将另一套住房的价值转化形式交付执行法院的话,执行法院也就没有必要再来保护被执行人所谓的唯一住房。
(3)诉讼中、其它争议程序处理中或之前。同样道理,当事人在诉讼中就有可能意识到胜诉可能不大,在想尽种种办法拖延判决生效的同时,积极转移财产。法院不能将其转移财产后所剩余的唯一房产视为被执行人及其所抚养家属生活必需的住所。有些纠纷,从纠纷产生之日起,或双方的民事法律关系产生之时,被执行人的履行能力大小就直接影响到申请人债权实现的可能性的大小。被执行人如果故意躲避执行,完全也可以在纠纷发生或与申请人之间的法律关系发生之后,在另一方当事人向法院提起诉讼或向其它主管部门提请解决前,就转移财产以躲避执行。
所以,笔者认为,应当将认定唯一住房是否为被执行人及其所抚养家属生活所必需的住房的时间点向前延伸,一直延伸至双方当事人所争议的法律关系发生之时,或导致其间产生权利义务关系的法律事实发生之时。在此之前被执行人转让房产等各种行为法院不作考查;在此之后,被执行人全部履行生效法律文书确定义务之前的一切财产转移行为,法院均可调查并要求被执行人提供证据说明财产去向。一般情况下,该段时间的房产转移所造成的唯一房产,执行法院均可以继续执行唯一房产。只有这样,才能真正得在时间上做到即最大限度地穷尽执行调查措施及强制执行措施,又合理地理解《查封规定》及《民事诉讼法》的精神,适度保护被执行人的基本生存权。
(二)、真实的唯一房产也可以执行
唯一房产并非一律不可执行。虚假的唯一房产,法院完全可以通过执行调查措施来揭开其虚假面纱,消除唯一房产执行所遇到的阻碍。在被执行人确实仅有同其所抚养家属生活共同居住的房产时,另外一些因素会造成该房产超出被执行人同其所抚养家属生活所必需的房产标准,或不属于被执行人同其所抚养家属生活所必需的房产,此类情形下的唯一房产是可以执行的唯一房产。主要有以下几种情形:
1、被执行人所有的抵押房产。被执行人的唯一房产是通过银行等金融部门借款购置的,抵押债权因房屋而产生,不能因保护房产免于执行而损害到抵押债权。同样,被执行人以唯一房产抵押来获得其它利益,其应当接受为实现抵押权人的利益而拍卖、变卖该唯一房产。此种房屋的处理已经有最高人民法院的司法解释《抵押规定》作了详细的规定。除非被执行人已经是低保对象的情形,人民法院均可以在房屋拍卖后强制迁出。即使被执行人已经属于低保对象,人民法院同样可以拍卖该房产,只是拍卖后暂时不强制迁出被执行人而已。
2、被执行人所有的豪宅。考察最高人民法院《查封规定》的精神,会发现该规定是追求申请人与被执行人利益的协调,是要保持二者利益之间最佳的平衡关系。也就是要在既能够保障被执行人许多基本权利前提下,又最大限度的实现债权人的债权。这就要求,一方面要合理限制执行的外延,执行不能无限扩张,另一方面,又要尽力穷尽执行措施,用尽执行手段。在执行中,执行法院要保障被执行人的唯一房产,其出发点是要保护被执行人的居住权利。而被执行人的居住权利是应当受到限制的,是不完整的居住权利,是低于其它人所享有的居住权利的。从《查封规定》的多次重复强调中可以看出,法院要保护的是被执行人生活必需的居住房屋,该房屋是维持最低生活标准的住房。从《抵押规定》的处理程序可以看出,人民法院并不是毫无限制的保护被执行人的居住权,居住权并不意味着必需有自己的房产,居住权强调的是有房屋住,而不是有房产所有,重点在住而不是有。既然《查封规定》中明确可以用租赁房屋来代替所有的房屋,则被执行人超出生活必需水平的豪宅当然可以用来偿债。
3、被执行人身份影响到房产的执行。(1)、被执行人户籍外地或原户籍外地,在本地工作并购房。被执行人并非本地人,仅仅是近几年在本地工作并购置房产,其原户籍地一般均原有住房,法院以强制拍卖或变卖等方式处理被执行人在本地的唯一房产,并非没有保障其居住权。其户籍地的住房完全可以保障其应有生存权利。作为被执行人,如其未能履行法定义务的话,人民法院就没有必要保护其在本地的既得利益。被执行人外出工作,在本地的收益可以购置房产,非本地的收益可以看作投资本地房产,而在本地的风险则会导致本地房产的灭失或因债务履行不能而被强制执行。(2)被执行人未成年。笔者认为,被执行人若未成年,或由他人抚养时,如在此之前被执行人仍居住于其抚养人住处,则执行法院没有必要保障被执行人将来可能需要的居住权利。未成年的被执行人,其名下有房产时一般是超出其生活所必需的。被执行人有异议的话,则应当提供证据来证实。(3)被执行人有高薪。房产是资产的一种,只是满足居住需要的一种方式。如果被执行人有高薪的工作时,其就可以通过租赁或按揭方式轻松购置房产,因而,执行法院没有必要该保障被执行人的唯一房产。被执行人完全可以租房居住。况且最高人民法院《抵押规定》已明确保护被执行人的居住权是保护其有房子住,该房屋可以是租的,可以是远远低于被执行人原居住房屋的,而不需要保护被执行人唯一房产的所有。
4、与相关权利比较影响到房产的执行。(1)申请人居住权利的影响。笔者认为,被执行人的居住权利要保护,申请人的居住权利更要保护。《查封规定》的出台就是要协调申请人与被执行人的权利平衡关系。如果被执行人的义务不履行状态,将导致申请人的居住权利受到威胁,申请人将无法享受最低保障的住房时,则执行法院不应当继续保障被执行人的唯一房产而不予执行。(2)生命权、健康权等权利的影响。同样道理,因为生命权、健康权大于居住权,如果被执行人因债权得不到实现,其生命权或健康权受到严重威胁的时候,如申请人患重病的情况下,执行法院也不应当继续保障被执行人的唯一房产。如果被执行人的债务是由于申请人的帮助,解决其受到威胁的健康权或生命权而形成的,在执行中因被执行人仅有唯一房产无其它财产时,对房产不执行时,势必也不合理。如果不执行唯一房产,申请人的权益得不到保障,将有更多的申请人不会再去帮助他人而成为申请人,而成为一个好心做好事却无好报的申请人。同样,会有本来只是在将来有唯一房产被执行风险的被执行人,提前遭受到健康权或生命权失去的威胁。(3)牵连债权的影响。唯一房产必然不是天生的,该房产的由来如果同执行中的债权有不可分割的牵连关系,如原无自己房产的被执行人向申请人借款而购买或建造了房屋,该房屋成了被执行人的唯一房产。也就说,债权正是由于该房屋而产生,可能是由于该房屋的购置或建造,也可能是由于该房屋的修缮产生或其它原因产生的话,是否应当借鉴海商法的作法,该债权可以对抗被执行人的居住权利而执行该唯一房产呢?笔者对此持肯定态度。唯一房产的出现导致执行债权的出现,如不保护执行债权,则唯一房产将失去存在的基础。并非唯一房产现在无法存在,而是更多可能出现的唯一房产失去了出现的机会。对人们权利起最后保障救济的司法权利如不能保护该执行债权的话,在之前能更大程度保障唯一房产的债权就会提前失去保障作用。所以,笔者认为,对产生唯一房产的牵连债权应当尽力保障,包括对唯一房产采取拍卖、变卖或以物抵债的方式来保障。
三、唯一房产的强制执行程序
唯一房产的处理程序,目前可以依据的仅有最高人民法院的《查封规定》,人民法院可以参照设定抵押的房产的处理程序执行被执行人的唯一房产。因《查封规定》已规定较具体,本文仅简单归纳一下。

关于加强硅酮结构密封胶管理的通知

国家经贸委


关于加强硅酮结构密封胶管理的通知
国家经贸委



各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府,国务院各部门、总公司:
根据国务院要求,国家经贸委会同有关部门对我国当前玻璃幕墙用硅酮结构密封胶产品(以下简称:结构胶)生产流通问题进行调查研究。结构胶关系玻璃幕墙建筑结构安全和人身安全,技术和质量要求高。目前境外仅有几家技术先进的企业能够生产,国内一部分企业正在试制开发。

由于玻璃幕墙建筑的迅速发展和市场需求的扩大,进口结构胶及境内分装产品数量骤增,一些未定型产品也流入市场。为加强管理,保证安全,经国务院批准,现将有关事项通知如下:
一、生产销售结构胶须经批准。今后凡在境内生产、销售结构胶的企业及进口分装销售商,须向当地省级建材主管部门和经贸委申报生产、分装条件和国家指定的检测机构出具的检测报告,由建材主管部门和经贸委会同有关部门按照国家标准(GB16776—1997《硅酮结构密
封胶》)(以下简称:国家标准)进行认定,产品合格并报经国家建材主管部门和国家经贸委批准后才能生产和销售。目前已经生产、分装和销售而未经批准的企业要补办批准手续,批准后才能重新生产和销售。国家建材主管部门和国家经贸委要适时组织检查。
二、加强结构胶进口管理。进口结构胶须经国家商检机构按照国家标准在国家指定的检测机构检验合格,出具证明,方可销售和使用。进口结构胶到岸后,收货人要及时向商检机构报验。
三、生产企业要严格质量管理。结构胶的生产、分装企业要按照国家标准和国家批准文件要求组织生产,建立相应测试条件,负责为用户工程选用被粘材料提供相容性试验及粘结强度检测报告,要有产品出厂质量检验合格证明。对不符合上述条件的企业,当地建材主管部门和经贸委要
会同有关部门责令其停产整顿,限期整改,收回已售出的产品;对已使用其产品的玻璃幕墙,要责令其对该工程采取补救措施,并承担相应的玻璃幕墙建筑事故的责任。
四、市场管理部门要加强质量监督与检查。对无生产、分装批准文件、进口商检合格证、中文标识、生产日期及保质期、生产企业名称及地址、净含量及同批产品出厂检验单的结构胶产品,销售单位不得经销,建设、设计、施工单位不得使用,并应向有关部门举报。各地工商行政管理
部门、技术监督部门要加强市场监督与管理,对生产、分装、销售不符合国家标准和上述要求的结构胶产品的,要依法查处。
五、建设管理部门要加强管理。玻璃幕墙施工安装企业必须具备生产条件和技术力量,建立和完善质量保证体系,严格执行建设部《玻璃幕墙工程技术规范》(JGJ102—96)和建筑幕墙工程施工企业资质等级标准。胶粘玻璃单元件的制造,必须按国家标准规定的温湿度和清洁
等条件操作,禁止在露天有灰尘的场合下加工和存放。凡在城镇临街建筑物距地面10米以上安装玻璃幕墙的,建设、设计、施工单位选用结构胶和被粘材料,必须要求供应商提供国家指定的检测机构出具的合格的相容性试验及粘结强度检测报告和质量保证单。
六、有关行业协会要协助政府加强监督。对结构胶的生产、进口、分装、销售、施工等环节出现不符合国家标准和上述要求的行为予以劝导,并向有关部门反映情况,直至妥善处理有关问题。
七、结构胶的生产、分装、销售必须持有国家指定的检测机构提供的合格的检测报告,其它单位提供的检测报告无效。
八、国家指定下述两家检测机构提供本通知规定的各项检测服务:国家建材局建筑防水材料产品质量监督检验中心(苏州·广济路);国家化学建筑材料测试中心(北京·建设部中国建筑科学研究院)。
九、结构胶的国家标准将于近期颁布实施。实施前,各单位暂执行ASTMC1184—95《硅酮结构密封胶》标准。
十、联合发文各部门要依据本通知的要求和本部门实际,制订结构胶管理的具体实施措施。
十一、本通知自发布之日起执行。
国家经济贸易委员会
国家建筑材料工业局
国家技术监督局
建设部
国家工商行政管理局
国家进出口商品检验局



1997年6月4日

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