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在省政府政务大厅开展省级政府采购招投标业务实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 11:21:12  浏览:8352   来源:法律资料网
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在省政府政务大厅开展省级政府采购招投标业务实施办法

吉林省人民政府办公厅


吉政办发〔2004〕62号

吉林省人民政府办公厅关于印发在省政府政务大厅开展省级政府采购招投标业务实施办法的通知

省政府各厅委、各直属机构:

《在省政府政务大厅开展省级政府采购招投标业务实施办法》已经省政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

   吉林省人民政府办公厅

二○○四年七月二十日

(此文在《吉林日报》刊登)

在省政府政务大厅开展省级政府采购招投标业务实施办法

省政府办公厅 省财政厅 省政府法制办公室

(二○○四年六月八日)

第一章 总  则

  第一条 为了进一步推进政务公开,实施“阳光政务”,从源头上预防和治理腐败,保证我省省级政府采购招投标活动按照公开、公平、公正的原则规范运作,根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》等法律法规和《吉林省人民政府关于印发吉林省人民政府政务大厅建设方案的通知》(吉政发〔2002〕28号)要求,制定本办法。

  第二条 省直机关、事业单位和团体组织的政府采购招投标活动适用于本办法。

  第三条 省政府政务大厅招投标服务中心(以下简称招投标中心)负责对进入省政府政务大厅的政府采购招投标活动的协调、服务和规范管理,配合财政、审计、监察等部门对在省政府政务大厅开展的招投标活动实施监督。

第二章 工作范围

  第四条 经省财政厅批准的省直机关、事业单位、团体组织的政府采购公开招标活动,其标书发售、投标、开标、评标、定标工作在省政府政务大厅进行。

  第五条 进入省政府政务大厅的政府采购招投标活动的招标公告、中标结果除在财政部或省级政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会发布外,还须在省政府政务大厅招投标信息网上发布。

第三章 工作程序和要求

  第六条 招标公告信息发布程序和要求:

(一)凡属本办法第二条规定的政府采购活动,经省财政厅批准并确定为公开招标的,采购人或其委托的采购代理机构须到省政府政务大厅办理招标公告信息发布手续。

(二)采购人或其委托的采购代理机构在办理招标公告信息发布手续时,应提供填写完毕的《招标公告信息发布备案表》(式样见附件1)、项目批准文件、拟发布的招标公告文本及软盘。《招标公告信息发布备案表》应当由采购人或其委托的采购代理机构的主要负责人签名并加盖公章,采购代理机构须提供与采购人签订的委托代理协议书复印件。

  (三)首次在省政府政务大厅开展政府采购招标业务的采购代理机构要将营业执照(或法人证书)复印件等证明文件在省政府政务大厅备案。

(四)招投标中心对采购人或其委托的采购代理机构提交的《招标公告信息发布备案表》、拟发布的招标公告文本及有关的证明文件进行审核,审核无误后,届时在省政府政务大厅招投标信息网上发布招标公告。

  第七条 标书发售程序和要求:

  (一)采购人或其委托的采购代理机构应按照招标公告公布的标书发售时间,派专人到省政府政务大厅招投标综合窗口发售标书。采购人或其委托的采购代理机构要在标书发售的前两个工作日,将负责标书发售的工作人员名单告知招投标中心,以便招投标中心做好标书发售场地布置等各项服务工作。

  (二)由招投标中心配合有关监督部门对标书发售工作进行监督和管理。

  第八条 投标、开标、评标专家抽取程序和要求:

  (一)采购人或其委托的采购代理机构在编制招标文件、确定开标时间时,应事先与招投标中心协商,以便招投标中心根据开标场地使用情况,合理安排并确定开标时间。

  (二)采购人或其委托的采购代理机构要在招标文件要求的提交投标文件截止时间前两个工作日内填写《开标备案表》和《评标专家抽取备案表》(式样见附件2、3),提交招投标中心办理开标等有关事宜。《开标备案表》和《评标专家抽取备案表》须经采购人或其委托的采购代理机构的主要负责人签名并加盖公章。

(三)招投标中心对《开标备案表》、《评标专家抽取备案表》的各项内容审核无误后,由招投标中心工作人员通知采购人或其委托的采购代理机构代表、有关监督部门人员,按《评标专家抽取备案表》确定的抽取评标专家时间到招投标中心评标专家抽取室抽取评标专家。

(四)在有关监督部门的监督下,由采购人或其委托的采购代理机构在招投标中心评标专家抽取室随机抽取评标专家。抽取完毕后,由招投标中心工作人员现场通知被抽取的评标专家按确定的时间到评标现场参加评标工作,并打印出《评标专家抽取确认单》,经采购人或其委托的采购代理机构代表、现场监督部门人员、系统操作员共同签字后存档备查。

(五)采购人或其委托的采购代理机构应在开标的前一个工作日派人到开标、评标现场与招投标中心工作人员共同布置会场、检测网络及电器设备,以确保开标、评标工作的顺利进行。

(六)开标前,采购人或其委托的采购代理机构要派专人到招投标中心签到窗口组织签到并负责受理投标文件及收取投标保证金等事宜。投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。采购人或其委托的采购代理机构收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,采购人或其委托的采购代理机构应当拒收。

(七)由招投标中心协助采购人或其委托的采购代理机构组织投标人、监督部门人员、公证机构人员进入开标会场。

(八)开标由采购人或其委托的采购代理机构主持。首先由主持人宣布会场纪律、评标原则及办法等有关事宜,然后由投标人或其推选的代表检查投标文件密封情况,也可以由采购人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后,在监督部门的监督下,由采购人或其委托的采购代理机构的工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格及投标文件的其他主要内容。

(九)开标过程通过设在开标会场的电子屏幕和省政府政务大厅的触摸屏同步播放,确保公开透明。

(十)由采购人或其委托的采购代理机构工作人员负责对开标过程进行记录,并存档备查。

  第九条 评标程序和要求:

(一)评标专家进入评标现场前,应到招投标中心签到窗口签到,签到时须出示本人身份证及有关部门核发的评标专家证书,经工作人员确认后进入指定评标室进行评标。

(二)评标由采购人和评标专家依法组建的评标委员会负责。

(三)评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。

(四)评标委员会负责人由评标委员会成员推举产生。

(五)评标首先由采购人或其委托的采购代理机构宣布评标纪律、评标标准及办法、回避事项等有关事宜。然后由评标委员会负责人组织评标专家按评标标准及办法进行独立评标,任何单位或个人不得干扰。

(六)如评标委员会成员中有需回避的专家,须填写《评标专家回避登记表》,然后由采购人或其委托的采购代理机构从备选专家中重新选择和替换评标专家。

(七)评标现场实行全封闭管理,除评标专家、监督部门人员和必要的现场工作人员外,其他人员一律不得进入。

(八)参加评标人员因特殊情况需暂离评标现场时,须经现场监督人员批准,并在招投标中心工作人员陪同监督下,方可暂离评标现场。

(九)具体评标工作按省财政厅制定的《吉林省省级政府采购评标会场监督管理暂行规定》(吉财采购〔2004〕429号)执行。

(十)评标委员会完成评标后,应当向采购人或其委托的采购代理机构提交书面评标报告,并推荐合格的中标侯选人或直接确定中标人。评标报告由采购人或其委托的采购代理机构的现场工作人员负责记录、整理,并经评标委员会成员、现场监督部门人员共同签字后生效。

  第十条 中标结果信息发布程序和要求:

(一)中标结果确定后,采购人或其委托的采购代理机构要填写并提交《中标结果信息发布备案表》(式样见附件4)、拟发布的中标公告文本及软盘,到招投标中心办理信息发布有关事宜。

(二)《中标结果信息发布备案表》须经采购人或其委托的采购代理机构的主要负责人签名并加盖公章。

(三)由招投标中心对《中标结果信息发布备案表》、拟发布的中标结果文本的各项内容进行审核。经审核无误后,在省政府政务大厅招投标信息网上发布。

第四章 监督管理

  第十一条 对经省财政厅批准并确定为公开招标的政府采购项目,其招投标活动必须在省政府政务大厅规范进行。采购人或其委托的采购代理机构须持省财政厅下达的《任务通知书》到招投标中心办理有关招标业务的具体事宜。

  第十二条 采购人或其委托的采购代理机构未按本办法进行政府采购招标的,视为采购无效。有关部门不得拨付采购资金,并按有关法律法规的规定追究相关单位和人员的责任。

  第十三条 省监察厅驻省政府政务大厅监察室以及省级政府采购监督管理部门对在省政府政务大厅开展的政府采购招投标活动进行全程监督,并负责受理有关的投诉和举报,对违纪、违法的有关单位和人员进行查处;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第五章 档案管理

  第十四条 对于在省政府政务大厅开展的省级政府采购招投标活动所形成的采购文件、资料等原则上由采购人或其委托的采购代理机构负责收集、整理和存档。招投标中心负责有关备案资料(包括对招投标活动进行全程监控所形成的声像资料等)的收集、整理和存档工作。

第六章 附  则

  第十五条 本办法由省政府办公厅负责解释并组织实施。

  第十六条 本办法自2004年8月15日起施行。

  附件:1.招标公告信息发布备案表(政府采购)

  2.开标备案表(政府采购)

  3.评标专家抽取备案表(政府采购)

  4.中标结果信息发布备案表(政府采购)



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交通部关于发布《公路网规划编制办法》的通知

交通部


交通部关于发布《公路网规划编制办法》的通知

1990年4月21日,交通部

各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府、交通厅(局),北京市交通运输总公司、上海市市政工程管理局、天津市市政工程局:
为加强公路建设的行业管理和宏观控制,健全公路建设的科学管理机制,使公路网规划工作程序化、规范化、科学化,现发布《公路网规划编制办法》,自一九九0年五月一日起施行。

公路网规划编制办法
第一条 为了加强公路建设的行业管理和宏观控制,健全公路建设的科学管理机制,提高社会经济效益,使公路网规划工作步入程序化、规范化、科学化的轨道,在总结近十年公路建设前期工作经验的基础上,吸取了国内外公路网规划的科学理论和有益经验,结合当前公路发展中的实际问题,特制订本办法。
第二条 公路网规划是公路建设科学管理大系统中决策系统的重要环节,是国土规划、综合运输网规划的重要组成部分,属于公路建设的前期工作。
公路网规划属于长远发展布局规划,是制订公路建设中长期规划、编制五年建设计划,选择建设项目的主要依据;是确保公路建设合理布局,有秩序地协调发展,防止建设决策、建设布局随意性、盲目性的重要手段。
第三条 编制公路网规划必须坚决贯彻党和国家确定的战略方针和目标,充分体现国民经济“持续、稳定、协调发展”和“发展以综合运输体系为主轴的交通业”的方针,牢固树立全国一盘棋的思想观念,使公路网发展布局服从于社会经济发展的总战略、总目标,服从于生产力分布的大格局,服从于国家的综合运输网规划,正确处理省际、地区间以及各种运输方式间路网的衔接,使公路网规划寓于社会经济发展之中,寓于综合运输体系之中;必须坚持实事求是,讲究科学,讲究经济效益的原则,从国情、本地区特点出发,既要有长远战略思想,又要从实际出发做好安
排;要严格执行国家颁布的有关法规、制度,严格执行公路工程的技术规范、标准。
第四条 公路网规划的主要任务是:通过深入的调查,必要的勘测和科学的定量分析,在剖析、评价现有公路状况,揭示其内在矛盾的基础上,根据客货流分布特点、发展态势及交通量、运输量的生成变化特征,提出规划期公路发展的总目标和大布局;划分不同路线的性质、功能及技术等级,拟定主要路线的走向和主要控制点,列出分期实施的建设序列,提出确保实现规划目标的政策与措施,科学地预测发展需求,细致地研究合理布局。
第五条 公路网规划报告的主要内容应包括:公路网的现状及其综合评价。全面分析公路发展与社会经济发展的关系。通过多种方法科学预测客货运输量、交通量的发展水平,分析发展特点,提出发展目标。
论证公路网发展的总体布局方案,要研究不同路线、路段的技术等级、性质与功能,干线的覆盖程度、吸引范围及其相应配套设施,优选出建设重点,推荐最佳建设序列。
针对公路网规划总目标提出实施规划存在的问题和需要采取的对策和措施。
附有反映规划内容的图纸和表格(详见“公路网规划文本格式及内容要求”)。
第六条 公路网规划要以全国综合运输网、全国公路网规划和交通发展战略为依据,在认真做好社会经济调查、交通量调查、公路网现状调查的基础上,积极采用国内外行之有效的规划方法和科学的分析计算方法,做好发展预测和方案论证工作;要建立健全数据库,充分利用历史资料,重视数据采集、整理、运用的科学性,做到定性分析和定量计算相结合;要采用多种分析计算方法,做好多方案比选以验证工作成果,使分析论证和规划方案建立在扎实可靠的基础上。
第七条 公路网规划分别按国家、省(自治区、直辖市)、地(市)、县行政区划,由各级交通主管部门负责组织编制。
国道主干线、国道网规划由交通部负责组织编制;
省道规划由各省(自治区、直辖市)交通厅(局)负责编制;
县道规划由地(市)交通部门负责组织编制;
乡道规划由县交通部门负责组织编制;
部门专用公路规划(包括农场、牧场、林场、矿山、油田及国边防公路)由专用部门负责组织编制,纳入各省和全国公路网规划中。
计划单列市的公路网规划纳入所属省、自治区的公路网规划中。
编制不同层次公路网规划时,下一层次公路网应服从上一层次公路网布局,跨行政区划的公路网,需在上一级交通主管部门指导协调下进行,避免公路网规划出现断头路。
各级交通部门应设置规划机构,以确保规划质量和规划工作不间断地深入开展。没有专门规划机构的,可委托持有设计证书的公路规划设计单位承担。
第八条 各级公路网规划编就后,由各级交通部门主持初审,征求各方意见,公路网中连接两个行政区划的公路需征求相邻省、自治区、直辖市交通部门的意见,并由上一级交通部门协调一致,经补充修改后报同级人民政府审批,并报上一级交通主管部门备案。
国道主干线系统和国家干线公路网规划编就后,由交通部组织各省、自治区、直辖市及各方面专家进行审查,经修改报国务院审批后组织实施。
批准后的公路网规划即成为公路建设的指导性文件,未经原审批部门批准不得任意修改。执行中如遇特殊原因确需修改时,必须经过科学论证,由原规划编制单位提出修改报告,由原规划审批机关审查批准。
第九条 公路网规划由三部分文件组成,即公路网规划报告、图表、主要附件。规划报告外形尺寸按A4(210mm×297mm)装帧,图表与规划报告合并装订。上报文件要求铅印,封皮为白色软皮,审批后的规划文件封皮为湖兰色。
第十条 编制公路网规划所需经费一律由各级交通部门的建设前期工作基金开支。
第十一条 本办法适用于各地区各级公路网规划的编制。
第十二条 本办法由交通部负责解释。
第十三条 本办法自一九九0年五月一日起施行。

附件:公路网规划文本格式及内容要求
Ⅰ.封面格式
×××公路网规划
(编报单位)
年 月
Ⅱ.扉页格式
×××公路网规划
编制单位 (盖章)
单位负责人 (职务或职称) (签章)
总工程师 (职务或职称) (签章)
项目负责人 (职务或职称) (签章)
专题负责人 (职务或职称) (签章)
参加人员 (职务或职称)
参加单位 (盖章)
单位负责人 (职务或职称) (签章)
主办人 (职务或职称) (签章)
参加人员 (职务或职称)
Ⅲ.目录
目 录
第一章 概述
1.任务依据
2.规划目标、原则、方法
3.规划期限
4.主要结论
第二章 公路网现状及综合评价
第一节 地理位置及自然条件
第二节 社会经济状况
第三节 交通运输现状
第四节 综合评价
第三章 社会经济发展趋势
第一节 社会经济发展特点分析
第二节 发展预测及运输形势分析
第三节 对运输方式需求特点的分析
第四章 公路交通量预测
第一节 综合运输量预测
第二节 公路运输量预测
第三节 公路交通量预测
第五章 公路网规划
第一节 公路网布局规划的原则
第二节 公路网布局的论证
第三节 主要路线、主要控制点规划
第六章 公路网规划的分期实施
第一节 建设序列的定量分析
第二节 近期发展重点分析
第七章 公路网规划的综合评价
第八章 实施公路网规划拟采取的政策与措施
附图、附表
Ⅳ.文本格式及内容要求
第一章 概 述
1.任务依据(包括主要参考文件)
2.规划目标、原则、方法
3.规划期限
4.主要结论
第二章 公路网现状及综合评价
第一节 地理位置及自然条件
概述公路网的地理位置、自然条件、行政区划及交通概况
第二节 社会经济状况
在充分调查研究的基础上,全面地概述公路网范围内(包括邻近区域)的社会经济特点、状况,资源及其开发状况和有关的环境特点。
第三节 交通运输现状
概述当前各种运输方式(公路、铁路、水运、民航、管道和邮电通信)在区域内的布局、线路长度、技术标准、能力等基本情况及其近期变化特点,追述的时间应从上个五年计划至规划前一年。
第四节 综 合 评 价
通过对地理位置、社会经济和交通运输现状的分析,综合评价公路网在国民经济和所在区域经济发展中的地位、作用及发展条件,在各种运输方式中的作用,指出公路网的发展优势、存在的问题和应注意研究的重大变化。
第三章 社会经济发展趋势
分析社会、经济发展的特点和趋势,预测规划期内社会、经济发展水平,研究国家现有或未来可能采取的政策对未来公路建设的影响,阐明对交通运输方式需求的特点。主要内容可分为:
第一节 社会经济发展特点分析
重点对资源与生产力布局,城镇和人口分布,经济结构,产品结构,消费水平等进行相关分析,并将与运输有关的特点抽象出来。
第二节 发展预测及运输形势分析
要采用多种方法预测社会经济发展的大趋势和规划区域内可能发生的新变化和新特点及其对公路的影响。
第三节 对运输方式需求特点的分析
根据社会经济发展的特点,分析规划期内的运输形势及客流、物流可能产生的变化。
第四章 公路交通量预测
提出规划期内综合运输量的预测水平,通过建立运输方式分配模型预测公路运输量,做出路线分配交通量预测。
第一节 综合运输量预测
依据社会经济发展进行综合运输量发展预测,主要包括:全社会客、货运量和周转量,旅客流量流向,大宗运输货物的流量、流向及其货类构成,各种运输方式的经济运距。详细论证报告作为附件。
第二节 公路运输量预测
分析各种运输方式占全社会客、货运量的比重和发展趋势,预测公路运输量发展水平。详细论证报告作为附件。
第三节 公路交通量预测
根据客、货流特点进行科学的分析,结合运输工具构成情况,做出路线分配交通量预测,提出不同交通量的路线和路段的技术等级。路线分配交通量是考察各条路线重要程度的手段,要通过多种方法,反复论证,使其尽量接近实际。路线分配交通量应进行方案比较,详细论证报告作为附件。

第五章 公路网规划
公路规划在各个布局方案基础上优选确定。公路网布局方案根据基本公路网的状况和战略目标要求,确定规划期末公路建设应达到的布局、密度、路线等级,配套设施,提出路线具体走向和重要控制点。公路网发展布局及多方案比较的详细论证作为附件。
第一节 公路网布局规划的原则
根据发展预测,当前交通基本状况,概述公路网规划方案所遵循的原则和主要的发展方针。
第二节 公路网布局的论证
概括叙述规划期路网布局、密度、线路等级确定的主要论点和依据;阐明确定不同线路性质、功能的论据。
第三节 主要线路、主要控制点规划
重点反映规划中主要线路走向、控制点及其技术标准,吸引范围,线路作用等。
第六章 公路网规划的分期实施
规划的分期实施,要在多方案比选基础上优选确定。公路网建设实施方案要将已确定的公路网布局规划中的各条路线、路段按其重要程度安排实施顺序,以达到总体最大效益。路网实施方案的拟定及多方案比较的详细论证报告作为附件。
第一节 建设序列的定量分析
重点反映不同线路、路段交通量发展态势及其适应状况,并以客观需求为依据,做出各规划线路建设序列排队序号,借以指导未来发展并为前期工作提供依据。
第二节 近期发展重点分析
根据建设序列,研究提出近期(五至十年)不同技术等级不同线路的发展重点和分期实施的措施。
第七章 公路网规划的综合评价
对公路网规划进行综合评价的内容包括:技术评价、经济评价以及对规划实施后可能产生的社会效果、国防安全效果和环境影响的说明。提出综合评价中存在的问题和建议。
第八章 实施公路网规划拟采取的政策与措施
主要反映公路网规划中,有关建设资金、主要材料和设备等政策问题,以及有待进一步科研、论证的重大技术问题、管理体制问题和需要上级主管部门解决的重大问题,并针对问题提出对策与措施。
附图、附表
一、现状图表
1.规划区域地理位置图
2.规划区域经济状况表
3.规划区域交通运输状况表
4.规划区域交通基础设施状况图
(1)公路网 (2)铁路网 (3)航道网 (4)机场
(5)管道 (6)邮电通信
5.各种运输方式客、货流量流向图表
二、预测图表
1.社会经济指标表
2.交通运输量预测表
3.公路交通量分布图表
4.公路网规划方案图表
5.实施方案项目表
6.其他图表
专 题 报 告
1.社会经济交通运输调查报告
2.社会经济发展预测报告
3.交通运输发展预测报告
4.公路交通量预测报告
5.公路网规划报告
6.公路网规划分期实施报告
7.其他专题报告



浅析民事代理权制度(法学毕业论文)

作者:北安市人民法院刘成江 王素杰

【摘要】本文对代理权制度的产生和代理权的概念进行了概述,对代理权的性质、范围、发生、行使等一系列的问题进行了论述。



【关键词】代理权的发生 代理权的行使 代理权的性质



【目录】
代理制度的产生和代理权的概念
代理权的性质
代理权的发生行使和消灭
代理权的权限和代理权的超越



代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天,代理在日常生活中也越发显得平常,这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面,但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上,学术界中仍然存在着不同的观点,各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异,这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进,势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
一 代理制度的产生、代理权的概念
民法作为一个传统的法律部门,各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源,一般都可追溯到古罗马时代,始终没有出现关于代理方面的法律规定,尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”(1)等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因,学者们的见解有两面三刀种,其一,但是一般法律均须履行一定的形式(强调要式行为),如“曼兮帕蓄”等,而履行这些形式又必须有当事人亲自到场,一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场,民事行为即归无效。其二,家庭成员和奴隶一样,没有权利能力不是民事活动的主体,当然无须他人代为民事法律行为。(2)但笔者认为,古罗马法中未能形成现代意义的代理制度,最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
一些学者认为,代理发端于中世纪的英国;而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展,尤其是海上贸易的发展,是代理法得以产生和形成的基础社会条件,18世纪上半叶,英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶,“不呆否认原则”得到确立,关于隐名代理的法律规定也出现了。(3)在近代民法产生以前,作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中,委托代理较之法定代理占有更为重要的地位,因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
关于代理权的概念,到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质,就不能够脱离代理关系,否则就不能够得到正确的答案。
(一)、从代理的内部关系来考察,代理权与当事人的行为具有密切的关系
代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者,首先被代理人具有相应的行为能力,才能授予代理人代理权;其次,受委托的代理人,也应当有相当的行为能力;再次,被代理人授出代理权,是充分的利用自己民事行为能力,借助他人的行为,广泛的参加民事法律关系,以实现一定的权利。
后者属于法定代理范畴,它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先,被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人,他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力,具有作为民事主体的资格,参加民事法律关系,实现一定的权利和义务,来满足物质和文化生活的需要,而他们在行为能力方面有欠缺,不能亲自履行权利和义务,此种情况下,法律直接设定代理,由监护人行使代理权,对其欠缺的行为给予补救;其次,监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属,因此,法律规定此为法定代理权。
可见,就代理的内部关系而言,代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力,或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
(二)从代理权的外部关系考虑,代理权只是一种资格或地位
这种资格或是地位,是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。(4)代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动,后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权,并不意味着有什么权利和利益,即使在代理中获得报酬,也不是依据代理权,而是依据委托合同而已,肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利,因为它不具备发事权利的一般特征。
综上所述,代理权,是为了便于被子代理人的意思表示,或法律直接规定,赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格,基于这种资格,代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格,全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二 代理权的性质
代理权为代理关系的基础;是代理法律关系的核心。关于代理权的性质,在法学界众说纷纭,在致辞有以下几种:
其一,非权利、非义务说。代理权者,代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力,得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权,但对于本人不能取得任何权利,亦不负任何义务,本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务,系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位,即非权利,亦非义务。(5)
其二,权力说。此说为英美法学者所首创,认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限,因此,代理权为法律权力或权限。(代理权力和权限并非同一概念,见下文)(6)根据此学说,虽然权力说可以解决一些问题,但是其仍然有不妥之处,我国法律体系属于在陆法系,在大陋法系中,权力属于公权范围,是一个公权概念,而代理权是一个私法中的概念,将其引入公法,有还定公法和私法之区别的缺陷。因此,此学说不具有足够的说服力。
其三,权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利,说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利;(7)有的认为,代理权属于一种财产管理权;(8)持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷,代理制度是为被代理人的利益而设的,这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利,必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论,因为 权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。(9)若依权利说,代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利,就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为,代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色,他并没有享受到完成这种权利所实现的利益,因此此说存在缺陷。
其四,否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为,代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力,并非独立的制度,也无所谓代理权。(10)《法国民法典》受这种学说影响很大,因此只有委任制度,而无严格意义上的代理制度。
其五,权限说认为代理权名为权利,实质言之,代理权是与代理人自己的
利益并无必然联系的权限。(11)持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限,就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果,混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
其六,资格说。资格说又称能力说,此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位,是代理人实施代理行为的行为能力。(12)台湾法学者郑玉波也说过:“代理权者乃基于法律规定或本人授予,而生之一种资格也。代理权虽亦名为权,但与其他权利不同,盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言,故代理人只是一种资格或地位。”(13)此说内容前面代理权概念中已论述过,此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力,前者是民事主体取得权利承担义务的资格,而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然,代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为,代理人依自己的行为实施这种法律行为,说其先进事迹行为能力,逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
(一)代理权的发生
有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权,其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权,代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理,而非法定代理,称之为容忍代理权。(14)委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的,代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定,但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为,经被代理人追认的,就发生授权代理的效果,或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的,视为同意,从而产生代理的效果。
(二)代理权的行使
代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此,代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
代理权的行使,是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为,是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定,而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则:
首先,必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时,才能进行代理行为,否则为无权代理,而有代理权,这种权限也是有范围的,代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果,如果超这个限度,就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益,这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为,授权不明致使第三者受损,代理人和被代理人共同承担责任。
其次,应当维护被代理人的利益,认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人,其代理目的就是在于更好维护自己的利益,代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失,代理人就承担民事责任,联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权,被代理人故意陷匿真实情况,代理人可不负责任或单方终止代理。
再次,委托代理人应当亲自履行职责,不得擅自转托他人,委托代理中,有可能出于信任或有隐私,也可能是代理人有专业知识,如转托他人,很可能造成泄密,或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托,否则要承担民事责任。如因情况紧急,不转托他人。(15)

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