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福建省司法厅办公室关于印发《福建省司法厅关于律师事务所设立审核程序的规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 08:14:17  浏览:9556   来源:法律资料网
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福建省司法厅办公室关于印发《福建省司法厅关于律师事务所设立审核程序的规定》的通知

福建省司法厅办公室


福建省司法厅办公室关于印发《福建省司法厅关于律师事务所设立审核程序的规定》的通知

闽司办〔2009〕75号


各设区市司法局:

现将《福建省司法厅关于律师事务所设立审核程序的规定》印发给你们,请严格遵照执行。





            二○○九年九月二十一日



福建省司法厅关于律师事务所设立审核程序的规定



第一条 为规范完善我省律师事务所设立审核的程序,促进依法行政,提高行政效率,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国律师法》和司法部《律师事务所管理办法》等规章及规范性文件的规定,综合我省实际,制定本规定。

第二条 律师事务所可以由律师合伙设立、律师个人设立或国家出资设立。

合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。

第三条 设立普通合伙律师事务所应提交下列材料:

(一)由申请人签字的向省司法厅申请设立律师事务所的申请书,同时抄送各级司法行政机关。

(二)律师事务所章程、合伙协议。章程和合伙协议的内容应分别符合《律师法》和司法部《律师事务所管理办法》及《律师事务所内部管理规则》的有关规定,章程应明确规定设立事业发展、执业风险、社会保障和培训等项基金。章程应当载明合伙人的姓名、出资额及出资方式。合伙协议应当载明合伙人的姓名、居住地、身份证号、律师执业经历等。律师事务所章程和合伙协议应由全体合伙人签字。

(三)设立人的基本情况及身份证明材料:

1、名单、简历(含律师执业经历);

2、身份证和律师资格证(法律职业资格证)的复印件、专职从事律师工作的保证书;

3、司法行政机关出具的设立人(三名以上)具有三年以上执业经历及在申请设立前三年内未受过停止执业处罚的证明。

4、律师事务所负责人推荐书(经全体合伙人签字);

5、律师事务所负责人承诺书(见附件1 )。

(四)住所证明:设立人自有办公场所的权属证明或租用的办公场所的租赁合同及房屋权属证明的复印件。

(五)资产证明:会计师事务所出具的设立人拥有30万元以上人民币的资产并用于开办律师事务所的验资报告。

第四条 设立特殊的普通合伙律师事务所除应提交第三条第(一)、(二)、(四)项及第(三)项第1、2、4、5点材料外,还应提交:

(一)资产证明:会计师事务所出具的设立人拥有1000万元以上人民币的资产并用于开办律师事务所的验资报告。

(二)司法行政机关出具的设立人(二十名以上)具有三年以上执业经历及在申请设立前三年内未受过停止执业处罚的证明。

第五条 设立个人律师事务所除应提交第三条第(一)、(四)项及第(三)项第1、2、5点材料外,还应提交:

(一)律师事务所章程。章程内容应符合《律师法》和司法部《律师事务所管理办法》及《律师事务所内部管理规则》的规定,章程应明确规定设立事业发展、执业风险、社会保障和培训等项基金。章程应当载明设立人的姓名、出资额及出资方式。

(二)资产证明:会计师事务所出具的设立人拥有10万元以上人民币的资产并用于开办律师事务所的验资报告;

(三)司法行政机关出具的设立人具有五年以上执业经历及在申请设立前三年内未受过停止执业处罚的证明。

第六条 国家出资设立的律师事务所除应提交第三条第(一)、(四)项及第(三)项第1、2、5点材料外,还应提交:

(一)所在地县级人民政府有关部门出具的核拨编制、提供经费保障的批件;

(二)律师事务所主任的任命文件;

(三)律师事务所章程。章程内容应符合《律师法》和司法部《律师事务所管理办法》及《律师事务所内部管理规则》的有关规定,章程应明确规定设立事业发展、执业风险、社会保障和培训等项基金。章程应当载明设立人的姓名、出资额及出资方式。

(四)司法行政机关出具的执业律师(二名以上)具有一定的执业经历,且三年内未受过停止执业处罚的证明。

第七条 申请设立律师事务所应当填写《律师事务所设立登记表》和《律师事务所设立人登记表》(见附件2、附件3 )并附律师事务所场景照片内外景各一张。

第八条 设立律师事务所提交的全部申请材料正文字体应用仿宋GB-2312三号字并用A4纸打印和复印,应左侧装订,不得粘贴。

第九条 律师事务所设立许可程序:

(一)名称检索:由设立申请人向拟设立的律师事务所所在地的设区市司法局提交《律师事务所名称检索登记表》(见附件4),市司法局审查并出具意见后,报省司法厅律管处,由省司法厅律管处向司法部申请办理律师事务所名称检索手续。省司法厅律管处以书面形式将名称检索结果通知市司法局。

(二)设立申请人使用核定的律师事务所名称向拟设立律师事务所所在地的设区市司法局报送设立律师事务所的申请材料。

(三)设区市司法局根据《律师法》和《律师事务所管理办法》第十八条、第十九条的规定对设立律师事务所的申请是否符合法定条件、材料是否齐全进行初审(在审查过程中可以征求拟设立律师事务所所在地县级司法行政机关的意见;对需要调查核实有关情况的,可以要求申请人提供有关证明材料,也可以委托县级司法行政机关进行核实)。经审查,应当对设立律师事务所的申请是否符合法定条件、材料是否真实齐全出具审查意见,并将审查意见和全部申请材料报省司法厅审核。

(四)省司法厅收到受理申请机关报送的审查意见和全部申请材料根据《律师事务所管理办法》第二十条的规定予以审核,对符合条件的,应在法定期限内按规定程序作出予以核准的决定;对不符合条件的,应在法定期限内作出不予核准的决定,并书面告知申请人或有关设区市司法行政机关。

(五)律师事务所准予设立的,省司法厅应当自决定之日起十日内向申请人颁发律师事务所执业许可证。

(六)律师事务所设立申请人应当在领取执业许可证后的六十天内,按照有关规定刻制印章、开立银行账户、办理税务登记,完成律师事务所开业的各项准备工作,并将刻制的律师事务所公章、财务章印模和开立的银行账户、聘请的工作人员名册(财务人员应附资质证明)报所在地的设区市级司法行政机关备案。

第十条 律师事务所变更许可应提交的材料:

(一)变更登记申请书,合伙所还应提交合伙人会议决议;

(二)律师事务所执业许可证副本;

除上述材料外,申请人应根据变更事项分别提交下列材料:

(一)变更名称:经省司法厅检索通过的律师事务所名称;填写《律师事务所名称变更登记表》(见附件5)。

(二)变更章程:填写《律师事务所章程变更登记表》(见附件6);新章程。

(三)变更合伙协议:填写《律师事务所合伙协议变更登记表》(见附件7);新合伙协议。

(四)变更负责人:填写《律师事务所负责人变更登记表》(见附件8);国家出资设立的律师事务所应提交主管司法行政机关的任命文件。

第十一条 律师事务所变更许可程序:

(一)设区市司法局根据《律师法》和《律师事务所管理办法》第二十四条第一款的规定对申请变更许可的律师事务所的申请材料是否符合法定条件、材料是否齐全进行初审(在审查过程中可以征求拟设立律师事务所所在地县级司法行政机关的意见;对需要调查核实有关情况的,可以要求申请人提供有关证明材料,也可以委托县级司法行政机关进行核实)。经审查,应当对律师事务所的申请是否符合法定条件、材料是否真实齐全出具审查意见,并将审查意见和全部申请材料报省司法厅审核。

(二)省司法厅收到受理申请机关报送的审查意见和全部申请材料根据《律师事务所管理办法》第二十四条第一款的规定予以审核,对符合条件的,应在法定期限内按规定程序作出予以变更许可的决定;对不符合条件的,应在法定期限内作出不予变更许可的决定,并书面告知申请人或有关设区市司法行政机关。

第十二条 律师事务所变更备案应提交的材料:

(一)变更登记申请书,合伙所还应提交合伙人会议决议;

(二)律师事务所执业许可证副本;

除上述材料外,申请人应根据变更事项分别提交下列材料:

(一)变更住所:填写《律师事务所住所变更登记表》(见附件9);

律师事务所自有的办公场所房产证或租用办公场所的租赁合同和房产证的复印件。

(二)变更合伙人:填写《律师事务所合伙人变更登记表》(见附件10、附件11);律师事务所与该申请人签订的入伙(退伙)协议;

入伙申请人还应提交个人简历(含律师执业经历)、律师执业证复印件及执业地司法行政机关出具的申请人具有三年以上律师执业经历、担任合伙人前三年内未受过停止执业处罚的证明;凡加入原所合伙关系二年内退出合伙或被除名的,应书面说明退出合伙或被除名的原因。

第十三条 律师事务所变更备案程序:

(一)律师事务所变更住所、合伙人的,应当自变更之日起十五日内经所在地设区的市级司法行政机关报原审核机关备案。

(二)设区市司法局根据《律师法》和《律师事务所管理办法》第二十四条第二款的规定对变更备案的律师事务所的备案材料是否符合法定条件、材料是否齐全、是否超过法定期限等进行初审,经审查,应当对律师事务所的变更备案是否符合法定条件、材料是否真实齐全出具备案说明,并将备案说明和全部备案材料报省司法厅备案。

(三)省司法厅收到受理备案机关报送的备案说明和全部申请材料根据《律师事务所管理办法》第二十四条第二款的规定予以审查,对符合条件的,予以备案;对不符合条件的,不予备案,并将全部材料退回受理备案机关。

第十四条 律师事务所申请注销登记应提交的材料:

(一)填写《律师事务所申请注销登记表》(见附件12);

(二)向省司法厅报送的由该所主任签署的注销申请书;

(三)合伙所提交合伙人会议决议及终止协议,国资所提交主管司法行政机关的注销决定。

(四)会计师事务所出具的财务审计报告;

(五)清算报告;

(六)该所关于债权债务已清理完毕的说明;和向社会公告律师事务所终止的证明文件。

(七)律师事务所执业许可证正副本及所属律师的执业证;

(八)各级司法行政机关的审查意见及已收回财务帐薄、印章、业务档案的证明。

第十五条 律师事务所申请注销登记程序:

(一)律师事务所应当在清算结束后十五日内向所在地设区的市级司法行政机关提交注销申请的全部材料;

(二)市司法局根据《律师法》和《律师事务所管理办法》第三十条、第三十一条的规定对申请注销的律师事务所的申请材料是否符合法律规定、材料是否齐全进行初审(在审查过程中可以征求拟设立律师事务所所在地县级司法行政机关的意见;对需要调查核实有关情况的,可以要求申请人提供有关证明材料,也可以委托县级司法行政机关进行核实)。经审查,应当对律师事务所的申请是否符合法定条件、材料是否真实齐全出具审查意见,并将审查意见和全部申请注销的材料报省司法厅审核。

(三)省司法厅收到受理申请机关报送的审查意见和全部申请注销的材料后,根据《律师事务所管理办法》第三十一条的规定予以审核,对符合法律规定、材料齐全的,应在法定期限内按规定程序作出予以注销的决定。对不符合法律规定或材料不齐全的,退回有关设区市司法行政机关重新审查。

第十六条 本规定所述应提交的材料未注明复印件的均需提供原件,凡复印件应由初审的司法行政机关负责与原件核对无误后盖章确认。

第十七条 本规定自2009年9月4日起施行,2005年4月20日起施行的《福建省司法厅律师事务所审核登记程序的暂行规定》同时废止。



附件:1. 负责人承诺

2. 律师事务所设立登记表

3. 律师事务所设立人登记表

4. 律师事务所名称检索登记表

5. 律师事务所名称变更登记表

6. 律师事务所章程变更登记表

7. 律师事务所合伙协议变更登记表

8. 律师事务所负责人变更登记表

9. 律师事务所住所变更登记表

10. 律师事务所合伙人变更登记表(加入)

11. 律师事务所合伙人变更登记表(退出)

12. 律师事务所注销登记表




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司法体制的顽固毒瘤
——防止刑讯逼供的思想保障和制度保证

刘修辉

[内容摘要] 在人文社会中,刑讯逼供严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利。鉴于此我国刑法中规定了专门的罪名,刑事诉讼法也列有专条禁止刑讯逼供,然而,时至今日,这种古老而又野蛮的审讯方式依然存在,并成为我国司法体制的一颗顽固毒瘤。从刑讯存在的思想和制度根源出发,作者分析了刑讯逼供为何屡禁不止,并在防止刑讯逼供的思想保障和制度保证方面谈了自己的一些不成熟的见解。希望大家从理论方面能够对刑讯有一个新的了解。
[关键词] 刑讯逼供;有罪推定;无罪推定;非法证据排除规则;侦押权分离。

前言
刑讯逼供是指司法人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的精神或肉体以获取口供的一种恶劣的审讯方法。该行为严重的侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利,为此,我国《刑事诉讼法》第43条明文规定禁止采用刑讯逼供非法获取口供的手段。然而,法律的明文规定并不一定等于生活中的事实,从传媒报道中,我们不时可以听到刑讯逼供事情的发生,有些甚至闹到死人的地步,这严重影响了司法机关的形象,破坏了社会的稳定。
一、刑讯逼供为何屡禁不止
(一)概述
1 、刑讯逼供存在的思想根源
任何一种社会现象的存在都会有特定的思想根源作为基础 ,没有特定思想作为基础,这种社会现象就如没有地基的大厦,随时可能崩塌。刑讯逼供之所以能够在耗子过街人人喊打的环境中具有强劲的生命力,必然有作为其生存土壤的特定思想。那么刑讯逼供赖以生存的思想土壤是什么呢?
(1)有罪推定思想的存在。有罪推定基本含义是:任何被指控犯罪的人,都被假定为有罪,可以不经其他司法程序而将其直接宣告有罪或作为犯罪对待;或者虽经司法程序才能够将刑事被告宣告有罪,但这种司法程序是以假定被告人有罪而设有的。[1] (P237)“在司法实践中刑事案件的被告人经公安机关侦查,检察机关审查起诉及法院审理后绝大多数都被判有罪 ,无罪的只是极个别的”。[2](P231)在有罪推定思想下被指控犯罪的人即被认为是犯罪或者象对待犯罪那样处以刑罚,对其可以长期甚至是无限期羁押,为获取口供,可以对其采用刑讯逼供等不人道的方式。
(2)封建特权思想的影响。
我国是世界上封建社会存续时间最长的国家,在封建社会里,采用的是纠问式的诉讼结构,规定了犯罪嫌疑人的供述是证据之王,有时甚至还规定没有犯罪嫌疑人的供述不能定罪、结案。在一系列的证据已经证明该犯罪嫌疑人有罪时,为获取其供述而实施刑讯逼供是在自然不过的事情了。于是刑讯逼供也就被公然的写进当时的律法。就连包公也把刑讯作为看家手段,动不动就“大刑伺候”,声称“不用大刑,焉得实供”。[3]
中国经历了数千年的高度集权的封建专制统治,皇帝至上,国家至上天经地义。“重官轻民”,“先国家后个人”,“君要臣死,臣不得不死”等传统文化中的权力本位主义在人们的脑海中根深蒂固。于是有部分司法人员认为自己手中拥有权力,可以对犯罪嫌疑人随心所欲,从而出现刑讯逼供或变相的刑讯逼供。
(3)司法工作人员法制观念淡薄,办案急功近利,偷工减料思想作怪。
有了问题不喜欢去调查,不喜欢去实践,不去发案现场去寻找证据,不向群众请教,而沉溺于讯问犯罪嫌疑人,正如有些民警说的“明明是他干的,却死活不承认,给他几下他就会把问题给交代清的,根本不用东奔西跑”。想想在这样的思想的指导下,难道会不出现刑讯逼供!可能有些人会认为刑讯逼供尽管有其不合理的一面,但是它有利于查明犯罪事实,挖清余罪,客观上提高了侦查活动的效率。这实际上也涉及到一个学术界争论不休的问题,即效率与公正两者谁最重要。我们要明白,迟来的正义是不能代替法律的公正的。所以,在这一点上,刑讯逼供的合理性也是站不住脚的。
很多人有着这样的想法,他们认为刑讯逼供之所以被否定,是因为它可能会使无辜的人受到不应该的惩罚;而对于那些确实实施了犯罪行为的人来说,他们不但触犯了刑法,而且还拒不交待,对于这种人进行刑讯逼供是完全合情合理的。在这我想问一句:难道一个人犯了罪就丧失了起码的人身权了吗?如果是这样,法律的公平公正何在?犯罪嫌疑人对于侦查人员的问话固然应该如实回答,但如果其拒不交待或者不“如实交待”,那么这只能作为其认罪态度不好,在审判量刑时给予考虑。如果此时对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的话,这不但有违人道主义精神,更严重是它将动摇法律赖以存在的规范性基础,使人们对国家的权威产生动摇。试想一下,如果代表国家权力的司法机关都不按法办事,那又如何让普通的民众遵守那些国家制定的法律规范呢?幸好,目前有越来越多的有识之士看到这个问题的严重性,并且也做出很大的改进。目前,福建省人民检察院就进行了有效的创新。他们在犯罪嫌疑人接受调查时,发给两份《告犯罪嫌疑人书》,上面有法律规定的12项权利和义务,并且还有检察官必须遵守的3条纪律,以及上级和同级检察机关的举报电话。在侦查讯问完毕后,犯罪嫌疑人都要在这份“告知书”上签字,一份留在笔录,一份留给犯罪嫌疑人自己,以便其随时可以维护自己的权利。这项措施的实施,很大程度上防止了刑讯逼供行为的发生。如果公安部门也能够参照执行的话,那么刑讯逼供消失的那一天就不远了。
(4)上级领导的“铁案”和“限期破案”的压力。
一个地方一旦发生一个案件,没有多大影响的则罢,如果在当地有一点影响,上级有关领导和机关就一个又一个的电话,这个说:“一定要把这个案子办成铁案。”那个说:“这个案子一定要在几天之内破案。”其实,他们也是出于好心,想早日将犯罪分子绳之以法,还被害者一个公道,还社会以安宁。但是,他们这样的做法却给司法办案人员带来了沉重的压力,使工作人员怕在他们限定的时间到来时,无法破案,就只有对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供,更有甚者,干脆找个替罪羔羊。使司法程序不在正义。
(5)群众法制观念淡薄,给刑讯逼供提供了群众基础。
刑讯逼供在某种程度上来说是有其特定的群众基础的。自古以来,在人们的心目中就形成了一种共同的默契,那就是犯了错的人在惩罚面前是没有权利可讲的。所以犯法就当罚,而且要很严厉的惩罚。其实这也是刑罚的特殊预防功能 ——杀一儆百。当一个人被公安机关带去进行讯问,由于人们的法制观念淡薄,就会认为这个人肯定是犯了法。如果被带走的人平时和邻居们关系不错,大家就会说:“真看不出,他是这种人。”其实他们什么也不知道。如果被带走的人平时游手好闲,无所事事,他们就会议论:“活该,枪毙了最好。”
在人们的心中,就是如果你犯了罪,就该罚,你如果不承认你的犯罪事实,你就该打,因为“不打不招”嘛!更何况只有严厉的惩罚了罪犯,才能使那些没有犯罪或正准备犯罪的人一个前车之鉴,使他们畏惧法律的惩罚而不敢犯罪。其实这也在为刑讯逼供进行“施肥”。有很多犯罪嫌疑人、被告人都被刑讯逼供过,但由于他们的法律知识的缺乏,而不敢揭发。因为他们认为,刑讯逼供的人代表国家,你要揭发他就是揭发国家,没自己的好果子吃,干脆忍气吞声算了。这在某种程度上说也对刑讯逼供进行了培育。
2、刑讯逼供存在的制度根源
(1)《刑事诉讼法》第93条规定:“犯罪嫌疑人对于侦查人员的询问,应当如实回答”。这句话明确规定了犯罪嫌疑人有“如实回答”的义务,同时也意味着他们如果不“如实回答”的话,就必须承担相应的责任。这一“如实回答”的法定义务,就使犯罪嫌疑人丧失了沉默权,同时也给了侦查人员强迫犯罪嫌疑人自证其罪的权力。但是“如实回答”的前提是犯罪嫌疑人开口说话,如何才能使其开口本身就是一个问题;即使犯罪嫌疑人对侦查人员的问话予以回答,也面临着其回答是否“如实”的问题。如果侦查人员认为其没有回答或者其回答并不“如实”,没有尽到“如实回答”的义务,那么就意味着其必须承担不尽义务的责任,并受到相应的惩罚。
然而对此我却有几点疑问:“如实回答”的合法性我们姑且不论,在1966年12月16日,第21届联合国大会通过了《公民权利和政治权利公约》,其中第14条就规定“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”,1998年10月5日,我国签署加入了该公约,然而我国刑事诉讼法现在却依然规定了“如实回答”的义务,就是按照权利义务相一致原则,犯罪嫌疑人如果尽到“如实回答”义务,那么他就应该获得相应的权利,但是犯罪嫌疑人有何权利法律并没有规定。此外,义务与惩罚也是相联系的,不履行义务,就必须进行惩罚,否则就是对其他履行义务个人的不公正,但是这种惩罚是什么?是不是就意味着可以进行刑讯逼供呢?谈到这,我就想起了香港警匪片里的一句常用语“你有权保持沉默,但你说的一切将成为呈堂证供”。多文明的用语。
痛恨犯罪人是人们的普遍心理,不打不招是犯罪嫌疑人的普遍做法,只要有一线希望,绝大多数的犯罪分子都不会主动放弃逃避法律制裁的希望。这样,当犯罪嫌疑人不回答或回答的内容不符合侦查人员心目中的标准时,就认为犯罪嫌疑人在抵赖,于是为获取口供侦查人员难免会动手或者动用具械,刑讯逼供就这样发生了。理论上,第93条“如实回答”是旨在否定刑讯逼供,然而在事实上却起到了变相鼓励侦察人员重口供的作用,在某种意义上纵容了刑讯逼供的发生。所以“如实回答”义务很不合理。
(2)我国一直未明确承认无罪推定原则。无罪推定原则是一项保障公民权利为核心的原则,基本含义是:个人在没有被依法证实有罪以前,应推定为无罪。既然是无罪的 ,侦控机关当然无权对其使用暴力或以暴力相威胁。对此,贝卡利亚进行过精辟论述:“在法官判决之前,一个人是不能称为罪犯的,只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护……。如果犯罪是不肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为在法律看来他的罪行没有得到证实。”[4](P36)虽然我国的刑事诉讼法制度在许多方面已体现无罪推定原则的要求,可是却没有明确肯定无罪推定原则。
(3)我国没有确立非法证据排除规则。因为口供具有取得容易、证明价值高等特点,故而其深得侦查人员的“喜爱”。但是这种对口供的偏爱,不但会鼓励和怂恿刑讯逼供行为的产生,更严重的是,它会使侦查人员产生工作惰性,办案时过分看重口供。面对司法人员对口供的偏爱,有人编了一副对联:上联是“坦白从宽,牢底坐穿”;下联是“抗拒从严,回家过年”;横批是“打死我也不说”。[5]为此,我国刑事诉讼法第四十六条对口供做出了明确的规定:侦查人员不得轻信口供;只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚,希望能够减少办案时对口供的依赖,但这条规定其实并不完善。因为口供总是以书面形式存在的,而这书面的口供并不能如实反映犯罪嫌疑人是否遭到过刑讯逼供;相反,侦查人员却可以通过口供中具体的犯罪情节,获得其他的证据材料。这样,口供与其他证据相互印证,形成了一个完整的证据链,还是可以对犯罪嫌疑人定罪量刑的。
现行刑事诉讼法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集犯罪嫌疑人,被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱 、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”这里涉及了非法证据的取得问题,但对于非法取得的证据是否应该排除却没有明确规定。“由此导致了立法上严禁刑讯逼供,而司法上却屡禁不止的局面。”[6](P320)要从根本上否定一种证据,最好的效果就是规定其无效。所以最高人民法院《解释》第61条规定:“严禁以非法方法收集证据,凡经查证确实属于刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被告人的陈述,不能够作为定案依据。”1999年1月18日最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》第256条也有同样规定。可是由于规定过于简单、含糊而缺乏可操作性,所以对刑讯逼供遏制没有实质上的意义。
(4)我国现行法律规定对刑讯逼供案仍然采用“谁主张, 谁举证”的原则,刑讯逼供的查证难,惩罚力度轻,有时甚至存在部门保护主义。被刑讯者在向司法机关控告他们曾遭受到刑讯逼供时,就会被要求提供自己曾遭受刑讯逼供的证据。然而刑讯逼供一般是在被刑讯者的人身自由受到限制的情况下进行的,除非刑讯行为在他们身上留下了显著伤痕、残疾甚至死亡,其他一般情况由于他们对在其身上留下的伤痕等各种证据无法及时固定,以致当他们恢复人身自由后向检察机关控告时,举证已成为一个艰难的过程。其次,对于刑讯逼供的认定,在司法实践中发生的指名问供、诱供、骗供及采取显著轻微逼供方法的,不能认定为构成刑讯逼供罪,再加上有些部门保护主义,这就为刑讯逼供的合法化打开了制度之门。
(5)侦查活动未受监督。
根据我国刑事诉讼法的规定,侦查机关除了有侦查取证的职责外,还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权力,这使得对犯罪嫌疑人的讯问客观上处于一种严密控制的不公开情形之下。这时候,不仅犯罪嫌疑人的亲属、律师无法与其见上一面,就是负有检察职能的检察机关也无法对此进行监督。所以,犯罪嫌疑人是否曾经遭到过刑讯逼供,外人根本无从而知。审判机关最终还是以证据不足为理由,认定犯罪嫌疑人在侦查机关曾做的供述是合法有效的(尽管事实上并不如此),从而做出不利于犯罪嫌疑人的判决。这客观上为刑讯逼供的发生提供了有利条件。
(6)相关配套制度的、缺失。刑讯逼供盛行的另外的原因是相关配套制度的缺失。我国的刑事诉讼法中关于遏制刑讯逼供的制度显得非常弱小,力量微薄,关键的相关配套制度跟不上。像没有侦押分离制度,没有录像制度,没有询问犯罪嫌疑人律师在场制度等,这些相关配套制度的缺失也是刑讯逼供盛行的原因。
(二)刑讯逼供产生的根本原因
要寻找有效遏制刑讯逼供的对策,首先必须找到刑讯逼供行为发生的根本原因。正如医生看病一样,找到病因才能对症下药。寻找刑讯逼供发生的根本原因,应当从刑事诉讼的侦查和审判两个阶段出现的问题入手。因为刑讯逼供一般发生在公安机关侦查阶段,而对侦查阶段所取得证据的采信是在人民法院的审判阶段。
1、公安机关侦查阶段
实施刑讯逼供的主体为特定主体,即司法工作人员。司法实践中,刑讯逼供犯罪的主体主要是有权采取强制措施的公安机关的刑事侦查人员。公安机关在刑事诉讼过程中不仅具有侦查取证的职责,而且还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权利。这样就使公安机关对犯罪嫌疑人的讯问,处于一种被其自身控制的不公开情形之中。在此情况下,对公安机关负有监督职责的检察机关,根本无法对该阶段的侦查活动进行监督。他们实施这种行为的最终目的,追究罪犯或打击报复,也可能两者皆有。达到上述最终目的而必须首先达到的目的,那就是——取得用于证明犯罪嫌疑人犯罪的证据。这是构成刑讯逼供的主观要件。
要确认某一被告人构成犯罪,追诉主体必须举出充分确实的证据。如果刑事侦查人员没有能力取得或怠于取得上述两种证据以外的证据,或者有意加罪犯罪嫌疑人(这种情况下根本不存在其他证据),而犯罪嫌疑人拒绝按侦查人员的意图供述和辩解的话,刑事侦查人员为了达到证明这些犯罪嫌疑人有罪或有意加罪的目的,其采取的手段只能是刑讯逼供。
2、人民法院审判阶段
人民法院没有严格按照《刑事诉讼法》的规定审判,在客观上促成了刑讯
逼供的发生,主要表现在:
(1)证据非法收集的认定和证据的效力问题
侦查人员是否按法定程序收集证据,是否刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据是被告人难以证明的。在此情况下,审判人员就难以确定证据的收集是否非法。特别当审判人员做为收集证据的主体时,即便非法收集也会被自己采信,这也是学术界争论的“毒树之果是否能食”的话题。
有效的证据必须建立在其客观性、关联性和收集程序的合法性基础上。审判人员难以确定侦查人员收集证据是否合法的情况下,只要被告人在法庭翻供,就应当以被告人在法庭上的供述和辩解以及证人在法庭上的证言做为其真实供述、辩解或证言。司法审判实践中,当被告人或证人翻供被问及原因时,被告人和证人往往只能说原来的供述是被迫提供的,这时审判人员接着会要求被告或证人提供被“逼迫”的证据。如果证明不了的话,审判人员会以公诉人提交的由侦查人员讯问的被告人原来的供述笔录做为证据。这是十分荒唐的! 因为犯罪嫌疑人在侦查阶段一直掌握在侦查人员手中,处于极为不利且不公开的连检察机关都无法监督的受控制地位,如果犯罪嫌疑人或被告人身体上没有明显的伤残迹象,他凭什么能够证明?
(2)讯问笔录和“书面证言”的滥用促成了这刑讯逼供的发生
《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”如果证人在庭审时不出庭,公诉人只拿着“书面的证人证言”,控辩双方就无法讯问、质证并查实。《刑事诉讼法》规定的“证人证言”指的只能是法庭书记员当庭制作的,由法官、控辩双方对证人讯问、质证后的法庭记录。由公诉人或辩护人提供的“书面证言”是不能作为证据使用的,但司法实践中,这样的所谓“证据”却大量存在。这我深有体会,我在湄潭检察院实习期间,所见到的没有一件案子是证人到庭的。

深圳经济特区家庭服务业条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区家庭服务业条例
深圳市人民代表大会常务委员会
深圳市第三届人民代表大会常务委员会公告第十七号


(2001年3月22日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第六次会议通过)

第一章 总则
第一条 为促进深圳经济特区(以下简称特区)家庭服务业的发展,适应家务劳动社会化的需求,规范家庭服务经营行为,保护家庭服务消费者、家庭服务人员和家庭服务经营者的合法权益,根据有关法律、行政法规的基本原则,结合特区实际,制定本条例。
第二条 家庭服务业的经营和管理适用本条例。
本条例所称的家庭服务,是指以家庭为服务对象、以家庭事务为服务内容的有偿服务,包括家庭保姆、家庭清洁、家庭护理、家庭教师以及其他有偿家庭服务活动。
第三条 市、区人民政府(以下简称市、区政府)主管家庭服务业的行政部门,依法对家庭服务业进行统一指导、监督和管理。
市、区政府劳动、工商、物价、民政、公安、教育等行政部门在各自职责范围内,依法对家庭服务业实施监督和管理。
第四条 政府鼓励企业和个人投资家庭服务业,扶持家庭服务业发展,促进家庭服务和社区服务协调发展。
第五条 从事家庭服务经营活动应当坚持社会效益与经济效益并重的原则。
家庭服务各方应当遵循自愿、平等、诚实信用和安全、方便的原则。

第二章 家庭服务经营者
第六条 本条例所称的家庭服务经营者(以下简称经营者)是指依法经工商行政管理部门注册登记,与家庭服务人员签订劳动合同并为服务人员缴纳社会保险费用,以家庭服务为经营范围的企业。
经营者可以登记为个人独资企业、合伙企业、有限责任公司或者股份有限公司等形式。
第七条 经营者应当依法与家庭服务人员(以下简称服务人员)签订书面劳动合同,并在合同中约定家庭服务人员的劳动待遇及工资支付方式,为其缴纳社会保险费用。
第八条 经营者应当直接与家庭服务消费者(以下简称消费者)建立服务关系,指派服务人员向消费者提供服务。
经营者与消费者应当签订家庭服务合同,家庭服务合同一般应以书面形式订立,经营者提供一次性或者临时家庭服务的,也可以采取电话、网络或者双方当事人认可的其他形式订立。
第九条 家庭服务合同一般包括以下内容:
(一)经营者与消费者的名称、姓名和住所;
(二)提供服务的内容;
(三)服务人员的条件;
(四)服务的地点、方式和期限;
(五)服务费及其支付方式;
(六)其他约定内容。
第十条 经营者不得招收下列人员从事家庭服务工作:
(一)未满十六周岁的;
(二)不能提供合法有效身份证明的;
(三)患有传染病、精神病或者其他按规定不宜从事家庭服务工作疾病的。
第十一条 经营者应当对服务人员进行上岗前基本服务技能、心理素质、法制、安全、卫生等方面的培训。
经营者应当建立服务人员工作经历及评价记录制度。
第十二条 经营者应当了解服务人员的工作情况,接受消费者或者服务人员的投诉,协调服务人员与消费者的关系。
经营者了解服务人员工作情况时,不得对消费者造成不必要的干扰,不得侵犯消费者的隐私。
第十三条 消费者有下列情形之一的,经营者可以解除家庭服务合同:
(一)未按约定支付服务费,经催告后在合理期限内仍不支付的;
(二)与服务人员恶意串通,损害经营者合法利益的;
(三)有本条例第十九条第(三)、(四)、(六)项所列行为之一的;
(四)有本条例第十九条第(一)、(二)、(五)项所列行为之一,拒不纠正的;
(五)当事人约定或者法律、法规规定的其他情形。
第十四条 经营者可以依法成立家庭服务业协会,依照法律、法规和协会章程开展活动。

第三章 家庭服务人员
第十五条 服务人员应当如实向经营者提供本人身份、学历、资格证明文件及其他有关资料,经营者不得扣押服务人员身份、学历、资格等证明文件原件。
第十六条 服务人员有权要求经营者与其签订书面劳动合同,享有法律、法规赋予劳动者的权利。
服务人员有权了解家庭服务合同的内容,要求提供劳动合同和家庭服务合同约定的待遇和条件。经营者和消费者变更家庭服务合同内容或者消费者要求提供约定之外的家庭服务的,应当征得服务人员同意。
第十七条 服务人员应当履行劳动合同规定的义务,遵守经营者依法制定的各项规章制度,遵守职业规范。
第十八条 服务人员提供服务应当履行以下义务:
(一)按照合同约定提供服务;
(二)履行合同约定的各项义务;
(三)尊重消费者生活习惯,不对外泄漏消费者隐私;
(四)不得有损害消费者合法权益的行为。
第十九条 消费者有下列情形之一的,服务人员可以拒绝继续提供服务:
(一)不能提供合同约定工作条件的;
(二)强迫服务人员提供合同约定以外的家庭服务事项的;
(三)对服务人员有虐待行为的;
(四)严重损害服务人员人格尊严的;
(五)要求服务人员从事可能对其人身造成损害的行为的;
(六)要求服务人员从事违法犯罪行为的。

第四章 家庭服务消费者
第二十条 消费者有权要求经营者按照合同约定指派服务人员和提供服务。
消费者有权要求经营者如实提供所指派服务人员的教育状况、职业技能、相关工作经历、健康状况、道德品行等个人资料。
第二十一条 经营者有下列情形之一的,消费者可以解除家庭服务合同:
(一)采用欺诈手段订立合同的,可能对消费者造成严重损害的;
(二)未按合同约定履行义务,经催告后在合理期限内仍不履行的;
(三)当事人约定或者法律、法规规定的其他情形。
第二十二条 服务人员有下列情形之一的,消费者可以要求经营者更换服务人员:
(一)不符合本条例和其他有关法律、法规规定的从业条件或者合同约定条件的;
(二)不履行本条例第十八条规定义务的;
(三)有严重违法行为的。
经营者拒不更换服务人员或者更换后服务人员仍有前款所列情形之一的,消费者可以解除合同。
第二十三条 消费者应当按照合同约定向经营者支付服务费,不得有损害经营者合法利益的行为。
第二十四条 消费者应当保障服务人员的合法权益,不得有本条例第十九条所列行为。

第五章 法律责任
第二十五条 消费者与经营者发生消费者权益争议的,依照有关消费者权益保护法律、法规的规定处理。
第二十六条 服务人员与经营者发生劳动争议的,依照有关劳动和社会保险法律、法规的规定处理。
第二十七条 经营者有本条例第二十一条规定情形,消费者可以要求其承担违约责任或者依法赔偿损失。
因经营者的欺诈或者恶意损害行为造成消费者损失的,消费者可以要求经营者按实际损失的两倍予以赔偿。
第二十八条 服务人员有本条例第二十二条第一款规定的情形,消费者可以要求经营者承担违约责任或者依法赔偿损失。
第二十九条 消费者有本条例第十三条规定情形的,经营者可以要求其承担违约责任或者依法赔偿损失。
第三十条 由于消费者的过错,造成服务人员人身、财产损害的,服务人员可以向消费者要求赔偿,经营者应当对服务人员予以协助。
第三十一条 服务人员恶意损害经营者合法利益的,应当依法承担赔偿责任。
第三十二条 违反本条例第六条规定,未依法办理注册登记,擅自从事家庭服务经营活动的,由工商行政管理部门依法予以处罚;给消费者或者服务人员造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

第六章 附则
第三十三条 从事家庭服务业的民办非企业单位,应当依法向民政部门申请登记,并遵守本条例的有关规定。
第三十四条 以中介或者其他方式从事家庭服务活动的,参照适用本条例;其参加社会保险的有关办法,由市政府另行规定。
第三十五条 本条例自2001年6月1日起施行。


2001年4月19日

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