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国家粮食局关于开展粮油仓储企业规范化管理活动的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 03:29:11  浏览:9183   来源:法律资料网
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国家粮食局关于开展粮油仓储企业规范化管理活动的通知

国家粮食局


国家粮食局关于开展粮油仓储企业规范化管理活动的通知

国粮展〔2009〕153号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团粮食局,中国储备粮管理总公司、中粮集团有限公司、中国华粮物流集团公司:

  近年来,各地区各单位在规范粮油仓储企业管理方面进行了有益探索,取得了明显效果,全国粮油仓储企业的管理水平不断提高,安全储粮能力有所加强。但在今年全国粮食清仓查库工作中,我们发现一些粮油仓储企业在仓储管理方面还存在明显的薄弱环节,影响库存粮食的数量真实、质量良好和储存安全。为加强粮油仓储企业的仓储管理,治理仓储管理中的不规范行为,提高企业规范化管理水平,保障国家粮食安全,经研究决定在全国粮油仓储企业中开展一次规范化管理活动,现就有关事项通知如下:

  一、当前粮油仓储企业管理方面存在的主要问题

  (一)库存粮食管理方面。主要问题是:粮食入仓前未按规定对仓房进行清扫消毒;不同性质、不同品种、不同生产年份的粮食混存;入仓粮食的水分、杂质超标;库存粮食有霉变结块情况;粮情监测及记录不规范;粮食损耗处置不及时;粮堆形状不规整;露天存放的粮堆缺乏测温通风系统等。

  (二)设施设备管理方面。主要问题是:仓房密闭隔热措施不到位,缺少防虫、防鼠、防雀措施;门窗破损未及时维修、关闭不严;爬梯、配电箱未及时做防锈处理;通风口密闭措施不到位;墙体抹面、落水管脱落未维修;围墙有坍塌情况,库区杂草丛生;库区内散养家禽,卫生差;排水设施不完善;设备器材乱堆乱放,设备使用后未及时养护,设备档案不完整,测温系统出现故障未及时排除等。

  (三)安全生产管理方面。主要问题是:熏蒸作业现场管理混乱,环流熏蒸设备不符合安全规定;在未进行有效密闭的情况下实施露天熏蒸作业;药品库管理未执行“双人双锁制度”,无药品包装回收记录,药品库没有警告标志;超仓房设计容量装粮,包打围的围包码放不规范,已经出现围包变形面临坍塌的危险;库区火源管理不严格,库区内有吸烟痕迹,个别企业消防设施不齐全或已经失效等。

  (四)账务管理方面。主要问题是:未执行统计制度,台账填写不规范,统计资料不完整,统计数据有未报、漏报、错报的情况;原始凭证存在随意涂改、缺项、漏项等情况;库存粮油货位卡片制作及使用不规范,内容与实际不符;保管账统计账填写不规范,存在以表代账的情况;有出库不核销、入库不记账或未分批次记账情况等。

  (五)行政管理方面。主要问题是:企业仓储管理制度不健全;粮食出入库、粮情检查、安全生产等制度执行不到位;管理机构不健全,专业人员未执行持证上岗制度;企业名称使用不规范,一笔业务中使用多个名称或简称;代储、购销等合同格式不规范、内容不全面,相关权责不明确;存在仓储管理档案不完整,管理不规范情况等。

  二、规范化管理活动的主要目的

  (一)提高从业人员素质。通过活动,使仓储企业从业人员特别是主要管理干部了解粮食流通政策,熟悉粮食流通管理法规制度,掌握并熟练应用粮食储藏技术。

  (二)提高企业管理水平。通过活动,治理企业仓储管理上的不规范行为,完善企业管理制度,优化企业仓储管理流程,规范企业仓储管理行为,提高企业管理效率和效果。

  (三)保证库存粮食安全。通过规范企业库存管理,做到账实相符、账账相符;通过加强仓储管理措施,防止储粮安全事故发生和库存粮食品质劣变,确保库存粮食安全。

  (四)促进仓储行业发展。通过活动,改善企业仓储条件,提高企业管理效率,增强企业盈利能力,促进整个行业科学发展。

  三、规范化管理活动的主要内容

  (一)宣传贯彻新颁标准和管理制度。围绕近年来国家和地方出台的粮食法规、粮改政策文件、管理制度,技术标准、操作规程,广泛开展宣传、培训、教育活动,使各级粮油仓储管理人员了解政策要求、熟悉制度规定、掌握并正确理解各类粮油储藏技术和设备操作规程。通过多种形式广泛开展新标准新制度宣传贯彻活动。地方粮食行政管理部门、相关单位和粮油仓储企业要加强对粮油仓储企业负责人、粮油保管员、粮油质量检验员等专业人员的在职教育,提高企业从业人员的综合素质和专业知识。

  (二)建立完善粮油仓储管理规章。各地区各单位要按照近年来已经出台的粮食管理法规、部门规章、规范性文件以及技术标准的要求,结合本地区、本企业实际情况,抓紧对有关仓储管理制度进行修改完善。建立健全系统性强、针对性强、有关要求明确、符合企业规范管理要求的新型仓储管理制度体系。各粮油仓储企业在完善制度的同时,要适当调整企业仓储管理组织结构,规范仓储业务管理流程,细化各仓储管理岗位职责,完善以提高效率和确保储粮安全为核心的绩效评价体系,并建立与新制度体系相适应的工作机制。

  (三)改善粮油仓储保管条件。粮油仓储企业要加强对粮油仓储设施的管理。首先要加强现有仓储设施设备的管理,通过科学规划、合理调度,进一步挖掘现有设施设备的能力,提高设施设备的使用效率;其次要建立科学的设施设备维护保养工作机制,加强对设施设备的维护保养,延长设施设备的使用年限;第三,要多方筹集资金,逐步改善粮油仓储设施设备条件。各地区各单位要加强对仓房维修改造工作的指导,有条件的地方要出台仓房维修改造技术标准;要加强对基层粮油收储网点设置和撤消的指导,防止出现因没有收购网点不利于农民售粮的情况发生,也要防止收购网点的重复建设,浪费社会资源。

  (四)治理不规范管理行为。粮油仓储企业要针对本次清仓查库发现的仓储管理问题,集中开展一次不规范行为治理行动。要杜绝粮食混存、仓房鼠害、违规熏蒸、药品库管理不规范等影响企业储粮安全和安全生产等不规范行为;要逐步解决政策执行、账务管理、粮食管理、设备设施管理、人员管理以及制度不完善等不规范行为,提高企业管理水平。为保证治理行动的效果,地方粮食行政管理部门和相关单位可根据本地区本单位实际情况,制订治理工作方案,确定治理工作重点,落实治理工作责任,加强对治理过程的检查、指导、总结、交流和评估。

  (五)创建规范化管理企业。各地区各单位要在现有工作基础上,开展适合本地区本单位企业管理实际的规范化管理企业创建行动。规范化管理创建行动的目标是:杜绝粮油仓储企业的不规范管理行为,严格粮油仓储企业库存管理,提高企业管理水平。
  各地区各单位可以根据以上内容,结合工作实际,细化活动方案,开展多种形式富有地方特色的配套活动。

  四、开展规范化管理活动的基本要求

  (一)规范化管理活动的范围。全国各类所有制性质的粮油仓储企业均应参加本次规范化管理活动。其中地方企业由各省(区、市)粮食局负责组织;中国储备粮管理总公司、中粮集团有限公司、中国华粮物流集团公司的直属企业按照隶属关系由公司负责组织。

  (二)规范化管理活动的时间安排。自本通知正式发出之日起,粮油仓储企业规范化管理活动即正式启动。各地区各单位要利用6个月的时间完成规范化活动的各项任务,2010年春节后进入全国总结、交流阶段。

  在全国范围内开展规范化管理活动是一次整体提升粮油仓储企业管理水平的重大行动,事关粮油仓储行业的科学发展,事关库存粮油的数量真实、质量良好和储存安全,事关国家各项粮食流通政策的贯彻落实和国家粮食安全,各地区各单位要高度重视,加强对规范化管理活动的指导,保证活动的顺利进行。在活动组织过程中,各地区各单位要密切联系实际,从企业规范管理需要出发,侧重解决实际问题,切实提高企业规范化管理水平,为国家粮食安全做出贡献。
   二〇〇九年七月八日



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论驰名商标淡化与反淡化措施
——再谈我国驰名商标保护的立法完善


关键词: 驰名商标 淡化 商标侵权 立法完善
内容提要: 现行立法没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制,驰名商标的反淡化保护的法律规制也是滞后的。商标淡化的范围界定为驰名商标使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致; 驰名商标反淡化实行绝对保护主义。驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的行为。有关驰名商标保护的国际条约是反淡化保护的有力武器; 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据; 强化驰名商标反淡化保护意识; 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》、进一步修正我国《商标法》、颁布《驰名商标保护条例》、修正《反不正当竞争法》,从立法上完善驰名商标反淡化保护措施。


我国《商标法》在第二次修正时新增了对驰名商标的特殊保护规定(《中华人民共和国商标法》第 13 条、第 14 条。),但《商标法》并没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制,对驰名商标的反淡化保护的法律规制现行立法也是滞后的,我国目前还没有制定一部《商标反淡化法》,而且中国商标法律法规至今没有明确使用“淡化”一词[1]。但驰名商标淡化行为的的确确是侵害了驰名商标所有权人的合法权益、消费者和与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益,破坏了市场秩序,是市场运行法则所不允许的。可以说学术界对驰名商标淡化的研究热情还是很高的,但认真审视现有的研究成果,不难发现,学者们对驰名商标淡化与反淡化保护问题的研讨不仅尚留诸多空白,而且现有的成果之间还存在着一定的冲突,不尽人意之处还很多。有鉴于此,本文拟就商标淡化的范围界定、驰名商标淡化的构成要件及认定以及驰名商标反淡化措施等问题谈些看法,并就驰名商标反淡化的立法完善阐述了自己的见解,以期引起学界对驰名商标淡化与反淡化立法的进一步探讨。
一、驰名商标淡化: 陈旧而又常新的话题
( 一) 商标淡化——界定其范围为驰名商标是一种共同的立场选择
一些学者认为,商标淡化理论起源于德国 ODEL 案件的判决,并被 1894 年 5 月 12 日颁发的德国商标条例所肯定[2]。另有学者主张,“淡化理论最早由美国法学家斯科特于 1927 年提出,主要是为了保护驰名商标的显著性”[1],目前绝大多数学者认为商标淡化理论中的“商标”是仅指驰名商标的,并且明确主张“商标淡化是针对驰名商标的特殊保护而言的”[3],笔者也认为商标淡化是针对“驰名商标”淡化的,本文也正是基于“驰名商标”这一范围来阐述驰名商标淡化与反淡化措施的。所谓驰名商标的淡化是指“未经驰名商标所有人认可,在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标”[4],表现为减少、削弱某一驰名商标的识别性和显著性,损害、玷污其商誉的行为。
美国《1995 年联邦商标反淡化法》中所称的“淡化”,是指“对驰名商标区别商品或服务的能力的削弱,不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性”[5]。之所以规制驰名商标的淡化而舍弃对普通商标淡化的法律规制,主要是因为普通商标的影响力和显著性较小,其覆盖面有限[6]。实际上,舍弃对普通商标淡化的法律规制,是与立法者的法律成本心理有着更为紧密的联系的。从法律经济学的角度讲,“生产、制定和实施法律也需要成本投入”[7],因此,如果对普通商标淡化进行法律规制,除了要投入大量的立法成本外,关键是该项制度一旦确立其实施成本太高! 数量众多的普通商标的“量”决定了被淡化机率的提升,从而也决定了淡化纠纷机率的提升及解决纠纷成本支出的增大。另外,从经济学的角度,普通商标所内含的价值是有限的。而且,如果将普通商标淡化也纳入商标侵权之列,则不仅会给其他社会主体增加更重的义务,而且还会增加实施法律的成本。认定淡化行为以驰名商标为限,既能有效地保护商标权人的权利,也没有过分地限制他人选用标识的自由,是正确解决权利冲突的平衡点。我国《商标法》将驰名商标区分为已注册与未注册的商标,而给予不同的法律保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标的,而对于未在中国注册的驰名商标只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了我国《商标法》重在保护注册商标的原则。
从国际公约和绝大多数国家的商标淡化立法看,将其范围界定在驰名商标之内,是一种共同的立场选择。我国的市场经济还有许多不完善的地方,在此情况下,尊重并借鉴他国关于商标淡化的立法经验,界定商标淡化的范围为驰名商标就使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致。
( 二) 《巴黎公约》与 TRIPs 协议对驰名商标保护所采取的两种不同的保护模式及驰名商标反淡化的绝对保护主义
国际上对驰名商标保护通常采取两种不同的保护模式,一种是相对保护主义,一种是绝对保护主义。《巴黎公约》对驰名商标的保护采取的是相对保护主义,即禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用,至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的; 而《与贸易有关的知识产权协定》( 以下简称 TRIPs 协议) 对驰名商标的保护采取是绝对保护主义,即禁止他人在任何行业,包括在与驰名商标商品不相同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标。对于驰名商标反淡化保护现在大多数国家采取绝对保护主义。
随着商品社会的日益发展,一个“驰名”的商标会被越来越多地运用到不同种类的商品上,而这些商品之间在类别和属性上也许根本不同,从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如果不对驰名商标进行跨类别保护,即使商品类别和属性不同,公众仍会在新商品和驰名商标权人之间建立某种联系,从而引起消费者的误认。因此,相对保护主义已不能切实保护公众和驰名商标所有权人的利益,为了更好地保护驰名商标,许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义,即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。
TRIPs 协议第 16 条第 3 款规定: “巴黎公约( 1967) 第 6 条之二应比照适用于与已注册商标的商品或服务不相类似的商品或服务,只要在那些不类似商品或服务上使用的商标可能暗示该商品或服务与该注册商标所有人之间存在联系,并且此种使用可能会损害该注册商标所有人的利益”[1],此规定明确了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上,对驰名商标实行绝对保护主义提供了法律依据。驰名商标反淡化保护现在许多国家都实行了绝对保护主义。
我国《商标法》第13 条第2 款规定: “就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”(《中华人民共和国商标法》第 13 条第 2 款。)。这说明已经注册的驰名商标,其保护范围是跨类别的。其保护范围辐射到“不相同或者不相类似”的商品上[8],我国的法律规定与 TRIPs 协议是相一致的,虽然对驰名商标反淡化保护没有作出明确法律规定,但是显然我国对驰名商标的保护采取的是绝对保护主义。
二、驰名商标淡化的构成要件及认定
驰名商标的淡化行为理论界有不同的认识,有人认为是一种不当得利行为,有人从与驰名商标淡化行为人有相同业务的其他经营者角度出发,认为驰名商标淡化是一种不正当竞争行为,更多的人认为驰名商标淡化的行为实际上是一种商标侵权行为,笔者同意后一种观点,驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的侵权行为。对驰名商标淡化进行法律规制,将驰名商标淡化纳入商标侵权行为,对驰名商标权人来讲,其商标权内容因此而扩大,从而可以获得更多的法律利益; 而对于非商标权人,则新增了一项法律义务,他们不能将他人的驰名商标用于非同类的商品或服务上,否则就有可能构成侵权。传统意义上的商标侵权行为,是未经商标权人的许可,侵犯商标专用权保护范围的行为的总称[9]。一般情况是将其商标用于同类商品上为典型的表现形式,而商标淡化理论则认为,将他人的商标用于不同类的商品之上,同样也会给商标权人造成损害。传统的商标侵权行为的构成要件为: 侵权行为的过错性、侵权行为的违法性、存在损害后果、损害事实与违法行为的因果性[10]。驰名商标淡化应当具备以下四个构成要件: 第一,行为人有未经授权使用驰名商标的行为; 第二,行为人为商业目的使用驰名商标( 违法性) ; 第三,对驰名商标及商标所有人可能或已经造成的损害( 存在损害后果) ; 第四,商标淡化行为人主观上是否有过错( 过错性) 。对于前三个构成要件几乎所有的学者都达成了共识,但是,对于判定淡化时是否应考虑行为人的心理状态,即是否应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件方面,不同的学者有着不同的意见,有人认为“认定淡化时不考虑行为人的心理状态”[3],也有人认为“淡化行为人须存在主观过错”[11]。对行为人主观上是否存在“过错”必须是驰名商标淡化的构成要件,笔者认为应进行理性的探析。如果立法上不明确商标淡化构成的要件,则不仅意味着无原则地扩充了法官的自由裁量权,而且更会造成司法评判的冲突,对立法和司法将产生不良影响。笔者认为,在判定商标淡化构成要件时,不用去考虑行为人的主观心理状态,也就是说不应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件。
驰名商标自身的显著性及其承载的巨大商业价值,凝结着商标权人巨大的劳动,也体现着商标所有权人的人格,同时还能激励商标权人维护凝结在驰名商标中的商业信誉。而驰名商标淡化效应的产生就是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象,将驰名商标用在非竞争商品上,从而逐渐削弱或降低了该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性,它在公众心目中的印象就越深。而消费经验也能证明,当某一商标达至驰名程度时,人们感知商标的同时,往往会同时感知这一驰名商标所联系的商品或服务。在人们的感知世界中,特定的驰名商标与特定的商品或服务之间,存在着一种必然的关系。当人们提及“BENZ( 奔驰) ”商标时,人们的脑海之中会马上出现“轿车”的商品形象,提及“COCA-COLA( 可口可乐) ”商标时就会想到世界上销量第一的软“饮料”; 同样的我国的“HERO( 英雄) ”商标与“金笔”、“海尔 HAIER”商标与“电器”、“莲花”商标与“味精”、“宇通”商标与“客车”之间,也都存在着一种感知上无法分割的联系。而驰名商标淡化行为所冲击的,正是这种无法分割的联系。当他人将“海尔 HAIER”商标用于兽药或饮料等商品之上时,无形中就会冲淡人们感知世界中“海尔 HAIER”与“电器”之间的联系; 当他人将“莲花”商标用于防腐剂或饲料等商品之上时,所引起的感知后果,不仅会冲淡了“莲花”与“味精”之间的联系,而且还会扭曲原有的驰名商标形象……尽管这些都是将他人的驰名商标用于不同类别的商品或服务之上,但其造成的严重后果的确是破坏了特定商标与特定商品之间感知上的联系,而且这是不以行为人的主观意志为转移的。无论行为人是否应当预见以及是否希望、放任这种损害后果的发生,只要实施了上列行为,其损害后果是必然出现的,且这种损害事实与行为人实施的违法行为之间存在着因果关系。也就说在判定驰名商标淡化构成要件时,实际上是不用去考察行为人的主观心理状态的。一些在理论研究中坚持“淡化行为人须存在主观过错”观点的学者,实际上也不得不承认“在特殊情况下,无过错也要承担责任”[12]。因此,在判定驰名商标淡化构成要件时不去考虑行为人的主观心理状态是明智的选择。
在认定驰名商标是否被淡化时并不考虑行为人的主观心理状态是否有过错,而主要是考虑商标淡化的表现形式,是否的确淡化了驰名商标。在实际生活中,将他人的驰名商标用于不相同或不相类似的商品或者服务上以及作其他使用的另类使用的情形很多,而这种使用就使得驰名商标不管是行为人愿意还是不愿意,实际上淡化了驰名商标。最常见的主要有以下几种: 第一,将与他人驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相类似的商品或服务上,例如,他人将电脑“苹果”商标作为自己生产的农药的商标,将“宇通”商标用作凉席的商标; 第二,将他人驰名商标作为商号使用,例如将“海尔”商标用作自己企业的商号; 第三,将他人驰名商标在广告中不正当使用; 第四,将他人的驰名商标淡化成商品或服务的通用名称使用[2],例如,众所周知的吉普( Jeep) 、氟利昂( Freon) 、阿司匹林( Aspirin) 等原来都是国外的注册商标,由于使用、管理、保护不当,就成了同类产品的通用名称,它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了; 第五,将他人的驰名商标用作网络域名不当使用,例如将驰名商标“海尔 HAIER”抢注为自己的域名( www. HAIER. com) ; 第六,将他人驰名商标作为商品包装、装潢使用等等。所有这些淡化驰名商标的表现形式,无疑都冲击了人们对驰名商标与特定商品或服务之间的感知性联系,都会使驰名商标作为识别标志的作用“淡化”,并使驰名商标所有人的商标信誉受到损害(笔者在之前的论文中就认为: 对于驰名商标的特殊保护,还适用“反淡化原则”,我国未有“反淡化”的相应规定。“反淡化”这一原则认定无疑使我国对驰名商标的保护又上了一个新台阶。参见任燕: 《论因特网上驰名商标的特殊保护——兼谈我国驰名商标保护的立法完善》,《河北法学》2010 年第 10 期,第 145 -150 页。)[13]。
三、驰名商标反淡化措施
( 一) 有关驰名商标保护的国际条约、公约是反淡化保护的有力武器
1985 年 3 月,中国加入《巴黎公约》,有了保护“Well-known Mark”( 驰名商标) 的国际义务; 1995年 1 月世界贸易组织( WTO) 建立,《与贸易有关的知识产权协定》生效,保护“Well-known Mark”成为世界贸易组织成员共同的义务[1]。TRIPs 协议明确规定了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上,对驰名商标反淡化实行绝对保护主义。我国作为成员国,国际条约的相关规定可以在我国国内直接适用,而成为反淡化保护的有力武器之一。我国可以依据有关国际公约、条约的规定,对驰名商标进行反淡化的保护。
( 二) 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据
我国关于商标淡化的立法始于 1996 年 8 月 14 日由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。2001 年 10 月九届全国人大常委会对我国《商标法》进行修订时,也就商标淡化问题进行了一些规制。这些规定,对于切实保护驰名商标权利人的利益,有着积极的意义。2001 年我国《商标法》修订后增加了相关条款,明确了对驰名商标实行特殊保护的法律规定,虽然没有驰名商标反淡化保护的明确规定,但是其明确了对已注册的驰名商标进行跨类别的保护,即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,作出了“不予注册并不能使用”的明确法律规定; 同时还明确规定了“反向假冒”是一种商标侵权行为,填补了以前我国立法上的空白; 我国《反不正当竞争法》第 5 条第 2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为,虽然没有明确指出“淡化”两字,但是内容确实是反“淡化”的。该条款以“知名”取代了“驰名”,扩大了反淡化的保护范围,且反淡化对象不仅仅限于商标,而且还包括商品的名称、包装、装潢等。除了相关的法律规定外,有关的司法解释对驰名商标的反淡化也作出了规定,最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 1 条第 1 项规定: 他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认时,属于侵犯商标专用权的行为; 该条第2项同时又规定: 复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,也属于《商标法》第 52 条第5 项规定的侵犯商标专用权的行为。以上这些相关的法律、法规及司法解释均可以成为我国驰名商标反淡化保护的依据。
( 三) 强化驰名商标反淡化保护意识
我国现阶段实行的是市场经济,各市场主体为了将有限的资源配置到最能产生最大经济效益的环节上,总是想尽办法赢得市场。因此,要让各市场主体明确驰名商标在我国市场经济中的重要地位,认识驰名商标所蕴含的巨大商业价值,一方面作为驰名商标权利人应自觉加大驰名商标保护的力度,另一方面侵权行为人要明白淡化他人的驰名商标所承担的巨大责任,同时消费者及其他市场主体都应加强驰名商标反淡化保护意识。因此,各市场主体的自觉行为才是驰名商标反淡化保护最普遍与经常的方式。强化驰名商标的反淡化保护意识,加强市场行为者的维权意识、公平竞争意识尤其是驰名商标特殊保护意识,才是解决驰名商标淡化问题的根本所在。
( 四) 驰名商标反淡化的立法完善
认真审视现行法律、法规之规定,我们不难发现,其间还存在有诸多需要修补和完善的地方。我国目前还没有一部专门的《驰名商标反淡化法》,使我国的驰名商标反淡化保护无法可依; 我国现行的《商标法》也仅用了 2 个条款规定了驰名商标的特殊保护,且对驰名商标反淡化的保护还没有以法律的形式明确作出规定,我国的《反不正当竞争法》也没有对驰名商标反淡化保护作出明确的法律规定,至今我国还没有颁布统一的《驰名商标保护条例》。因此,应进一步完善驰名商标反淡化的立法。
1. 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》,切实保护驰名商标,防止驰名商标被淡化。为了防止驰名商标淡化降低驰名商标在社会公众心目中独特商标的显著性,保护驰名商标权人的合法权益,保护与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益,以及广大消费者的合法权益,我国应在今后的立法中制定一部统一的《驰名商标反淡化法》,作为经济法律中的一个重要组成部分,为驰名商标的特殊保护增加一部新的特别法,提供一部全国统一有效的驰名商标反淡化保护的法律依据。在立法技术上,除了设置“总则”外,还应设立相应的“章”“节”有效地对驰名商标淡化的行为给予反淡化的保护,在此,需要说明的是,在立法时就驰名商标淡化的法律后果的承担上,应当增加“损害赔偿”的责任形式,使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“补偿”性,并且将“补偿”的数额明确规定在 100 万 -1000 万这个幅度之内; 此外还应当增加“罚款”的责任形式,使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“惩罚”性,并且将“罚款”的数额规定在不低于 1000 万这个幅度之内。驰名商标淡化的法律后果既包含一定的“补偿”性,又包含一定的“惩罚”性,这样就在一定程度上遏制了驰名商标淡化侵权行为的发生。之所以将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上,这是因为,当侵权人所获利益高于违法成本时,侵权人的心理往往是会倾向于高的利益而不会是低的违法成本,尽管侵权人对该违法成本的支出也不情愿,但侵权人为了获得相对于高的利益,往往会愿意支出低的违法成本的,因此要将违法成本规定得相对要高一些,要高于侵权人所获利益,但对于驰名商标来讲,其无形价值往往高达数亿元,所以暂将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上也不是一个理想的补偿额和惩罚额,笔者相信随着市场经济的不断发展及人们对驰名商标保护意识的加强,这一数额必将还会不断地提高,当然,“补偿”和“罚款”都不是目的,目的是通过此种补偿性和惩罚性的措施,使驰名商标淡化的侵权行为降到最低以至于没有侵权行为的发生。在立法技术处理上,考虑到驰名商标淡化侵权行为与其他商标侵权行为都属于侵权行为,因此,可以直接修改完善现行商标法第 53 条和第 56 条以及商标法实施条例第 52 条的规定,作为统一的《驰名商标反淡化法》关于驰名商标淡化侵权行为所引起的法律后果。
2. 进一步修正我国《商标法》,在商标法中增加“对驰名商标反淡化特别保护”的规定。在第三次修订我国《商标法》时,应在“总则”中增加“国家对驰名商标实施特别保护”的具体规定,增加相应条款明确对驰名商标反淡化的保护措施。对驰名商标的淡化形式可用列举的方式作出明确规定,如不得将驰名商标用作企业名称、商品名称以及网络域名、营业招牌等行为,通过立法明确淡化的含义、淡化的种类、责任的承担方式等。在设计立法技术方案时,应将驰名商标淡化的法律后果告知社会,明确规定驰名商标淡化是一种商标侵权行为,以此设置法律条文: “未经驰名商标注册人许可,将与其驰名商标相同或者近似的文字、图形等可视类标志用作企业名称、商品特有的名称、包装、装潢以及网络域名、营业招牌等行为的,属于该法第 52 条规定的侵犯注册商标专用权的行为”,通过修正我国《商标法》,使驰名商标得到高于普通商标的特殊保护,使驰名商标反淡化特殊保护有法可依。
3. 颁布《驰名商标保护条例》,对驰名商标反淡化的特殊保护作出明确规定。国务院应根据修订后的我国《商标法》颁布《驰名商标保护条例》,进一步明确淡化的性质、淡化侵权的界定及其表现形式、构成要件、赔偿额的计算标准、责令停止不法行为、诉前证据保全、禁止使用、收缴并销毁其商标标识、撤销等具体的承担责任的方式以及惩罚和补偿的条款等; 通过立法规定联合商标和防御商标制度、调整反淡化诉讼中的举证责任及证明范围、对驰名商标反淡化的法律保护延伸至网络领域、扩大反淡化保护的范围等,以条例作为具体对驰名商标反淡化进行特别保护的又一准则。
4. 修正我国《反不正当竞争法》,进一步保护驰名商标,对驰名商标反淡化的特殊保护作出“兜底”性规定。对上述法律、法规不能完全规制的驰名商标淡化行为,可以适用《反不正当竞争法》来保护驰名商标免于被淡化。从立法技术角度考虑,可修订我国《反不正当竞争法》,使“驰名商标反淡化保护”纳入其中成为一项独立制度,可直接增加一个条款: “禁止使用驰名商标于不同商品或服务上以利用驰名商标之信誉冲淡其显著性”,或者对其他另类使用驰名商标淡化行为作出明确的规定,对其他法律、法规没有涉及到的可能对驰名商标造成淡化的侵权行为作一个“兜底”性的规定,进而全面对驰名商标进行特殊保护,防止驰名商标被淡化。



注释:
[1]安青虎. 驰名商标和中国的驰名商标保护制度[M]. 北京: 商务印书馆,2008. 566,566,566,485 -486.
[2]李玉香. 著名商标保护的屏障——商标“反谈化”理论的探索[J]. 武汉大学学报•哲学社会科学版,1999,( 5) :99,98 -101.
[3]蒋怡. 谈商标淡化的认定[J]. 人民司法,1999,( 10) .
[4]房芳. 驰名商标淡化及其对策[J]. 法学,1996,( 9) .
[5]陈静梅. 美国《1995 年联邦商标淡化法案》之介绍与评论[EB/OL]. http: / / www. cnkl. net. 2004-06-20.
[6]蒋怡. 商标淡化案例分析[J]. 中华商标,1999,( 5) .
[7]周林彬. 法律经济学论纲[M]. 北京: 北京大学出版社,1998. 318.
[8]吴汉东. 商标战略管理诉讼[M]. 北京: 法律出版社,2008. 235 -236.
[9]王锋. 知识产权法学[M]. 郑州: 郑州大学出版社,2010. 311.
[10]陈永平. 知识产权法学[M]. 北京: 中国民主法制出版社、中国致公出版社,2001. 128
【案情】

甲系A市B县法院干警,购买了A市乙房地产公司在B县开发的商品房一套。甲付款后,认为乙公司没有按合同约定的交房日期交付房产,于2012年7月10日在B县法院提起诉讼。由于甲系B县法院干警,为了避免当事人对案件审理的公正性产生合理怀疑,甲主动申请回避,请求指定其他法院审理。7月23日,B县法院向A市中级法院请示要求指定其他法院管辖该案。7月31日,A市中级法院裁定指定其下辖的C县法院管辖该案。8月8日C县法院受理立案,8月23日向乙公司送达应诉通知书、起诉状副本等。乙公司收到应诉通知书后在答辩期间内提出管辖权异议,认为根据民诉法第二十一条第二款规定,对法人或其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地法院管辖。乙公司注册地、实际经营地为A市的D区,应由D区法院管辖。


【解析】

有人认为,本案属于上级法院指定管辖的案件,被告不得再提出管辖权异议。笔者认为,被告在应诉期间,按照民诉法的规定,有提出管辖权异议的权利。

首先,指定管辖是上级法院依职权指定其下级法院对某一案件实行审理,实质是法律赋予上级法院在特殊情况下有权变更和确定管辖法院,以适应审判实践的需要,保证案件及时正确的裁判。对指定管辖,下级法院应当服从,但是,当事人对法院的指定管辖可以在一定范围内表示接受或提出异议。本案的指定管辖是原告申请回避后形成的,被告尚未行使过权利。

其次,允许当事人对指定管辖提出异议,是程序公正的外在体现。有人认为,指定管辖的案件,上级法院在指定时已经考虑了公正审判的因素,当事人再提管辖权异议,没有任何意义,只是无谓的延长了诉讼期间。笔者认为,只有充分保障当事人的各项诉讼权利,当事人才能够在诉讼中维护自己的程序权利,进而保护自己的实体权利。允许当事人对指定管辖的案件提出管辖权异议,体现了对当事人诉权的维护。另外,上级法院依受理案件的法院申请指定的过程中,可能因为没有听取被告的意见,所做的指定裁定也存在不太合理的地方,允许当事人提出管辖权异议,可以再给上级法院一个纠正的机会,避免让被告产生合理性怀疑。

另外,我国民诉法对指定管辖的案件,没有规定当事人是否可以提出管辖权异议。那么当事人在提出管辖权异议时,究竟是向接受指定的法院提还是向作出指定的法院提呢?法院接受异议后,程序上又如何处理?笔者认为,当事人应向接受指定的法院提出管辖权异议,如果异议不成立,则裁定驳回,当事人可提出上诉;如果异议成立,接受指定的法院则不能改变上级法院作出的指定管辖,而应报请上级法院裁定是否变更指定管辖。


(作者单位:河南省武陟县人民法院)

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