天水市人民政府关于印发天水市武山水帘洞石窟拉梢寺保护管理办法的通知

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　　　　　　　　　　　　　　案例参考在个案中的适用方法
　　　　　　　　　　　　　　　　　———从民事裁判的视角探析

　引言

　　每一个具体案件的裁判，都是抽象的法律规定在具体案件中的运用，所以，法官每审理一个案件都必须经过两个必不可少的过程，即对案件事实的认定和对法律的适用，民事案件也不例外。由于制定法固有的抽象性、滞后性以及漏洞性等特征，法官在认定案件事实之后,在“找法”的过程中经常会遇到法律或者司法解释不明确甚至漏洞的情形，受我国司法氛围的影响，法官一般会采用原则补充法、法律解释法、习惯补充法等等，理论界和实务界对这几种方法都有深入的研究。虽然我国是成文法国家，不承认判例法制度，但这并不表明我国不重视案例的指导作用。2005年10月26日，最高院公布的“二五改革纲要”第13项改革任务提出，建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。而且对案例指导制度的研究也并不缺乏，大多是从案例指导的理论基础、必要性与可行性分析、历史发展、指导性案例生成程序等等方面进行的探讨[1]，由此可见，案例指导作为一项制度得到了官方的倡导，同时也有一定的理论研究，参考指导性案例进行裁判是其目的。然而，鲜有对适用指导性案例进行裁判案件的方法研究，这不能不说是一个缺陷，任何一个制度的构建其目的都是为了将其付诸实施，并转化为实践，案例参考方法的研究正是我国建立案例指导制度的要求使然。本文试图通过实证研究的方法来发现民事裁判中案例参考的问题及其解决方法，“实现指导性案例制度与法律的统一适用之目标的对接和回应，从而最终确保司法公正和权威。”[2]

　　一、案例初探：从一则案例导入

　　Y法院于2011年2月23日受理了一起承包地征收补偿费用分配纠纷案（以下简称“Y案”）。[3]基本案情如下：原告王某（女）系某村小组成员，于2008年出嫁到外村，但是户口一直未迁移。2006年至2008年期间，该村小组的土地被县政府征用，村小组得到了部分征地补偿费。从2009年起，由村小组决定将征地补偿费陆续分给村民，每位村民大约分得12000元。被告村小组以原告王某已出嫁为由，没有分配征地补偿费给原告。于是原告王某将该村小组告上法庭，要求获得相应的补偿费。

　　最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。”从该司法解释可以看出，是否具有集体经济组织成员资格决定着能否请求获得土地补偿费。但是对于集体经济组织资格的认定，法律或者司法解释并没有作出明确的规定。

　　本案在处理的过程中参考了《中国审判案例要览》（2007年民事审判案例卷）收录的曾廷富等诉宜宾市翠屏区象鼻镇大麦村第六村民组土地补偿费案（以下简称“宜宾案”）。[4]案情如下：曾廷富（女）出生于大麦村六组，1993年与一品村村民刘承武同居，其户口一直在大麦村六组。2003年大麦村的土地被县政府征用，该组获得各种补偿费共计5396307.2元。村小组会议决定了分钱方案：按照参加集体分配的人数按照户籍管理在册的农业人口计算。2004年村六组以“曾廷富已成事实婚姻，应迁出本组”为由，将其排除在外。曾廷富将村六组告上法庭，一审判决曾廷富胜诉。村六组不服一审判决，诉至宜宾中院，宜宾中院驳回上诉，维持原判。

　　从“Y案”与“宜宾案”的案件事实来看，有以下相同点：1、原告都已出嫁到外村；2、原告的户口都未迁移；3、诉讼请求都是获得土地补偿费。两案的不同点是，王某已经办理了结婚手续，构成合法婚姻，而曾廷富并未办理结婚手续，只能成为事实婚姻。“Y案”与“宜宾案”有较多的事实相同属性，这些都是对案件的裁判起着重要作用的事实，而不同点对该案的裁判不构成大的影响。在“宜宾案”中翠屏区法院和宜宾中院都将户籍作为认定集体经济组织成员的标准。因此，Y法院参考“宜宾案”并认为原告王某虽已出嫁但户口未迁移，应当具有集体经济组织成员资格，支持了原告的诉讼请求。

　　当然，法官在判决书中并没有引用该案例，只是参考该案例的逻辑推理、法律解释、论证等方法，使该案圆满解决。Y法院之所以采用案例参考的民事裁判方法，是因为法律或者司法解释对“集体经济组织资格”没有作出明确的规定,这时候采用案例参考的方法，具有“同案同判”、“类似情况类似处理”、法律适用统一的功能，特别是“对人民法院来讲，如果实行案例指导制度，以后各级人民法院接到类似的案件诉讼，就不用花太多的精力和时间去审理了，完全可以按照简易程序，并按照类似案件类似处理的原则作出判决。这样，既可以节省大量的司法资源，也可以保证审判的公正和法制的统一。”[5]

　　二、实践检视：案例参考的现状与问题

　　当下的司法正在对案例参考作出积极的回应。例如，最高院正积极推进案例指导工作，并于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》，明确了指导性案例发布的主体、范围、效力等等。2011年3月11日最高院王胜俊院长在第十一届全国人民代表大会第四次会议上作报告时指出，制定《关于案例指导工作的规定》，及时发布典型案例，加强对疑难复杂案件的审判指导。所以说，案例指导不仅在制度上正在逐步完善，而且正在从应然走向实然。但是，当前具有中国特色的案例指导制度毕竟还是不成熟的。

　　笔者通过问卷调查方式，向F市法院54名法官（其中F市中院7名，Y法院3名，其他基层法院44名）调查了有关案例参考的实践做法，首先调查的问题是：“当你遇到法律漏洞时选用哪种裁判方法？1、参考政策及当地习惯；2、向上级法院请示；3、参考已生效的案例。”调查结果是，约26%的法官选择“参考政策及当地习惯”，约63%的法官选择“向上级法院请示”，只有11%的法官“参考已生效的案例”。再对选择“参考案例”的法官进一步问及参考案例的来源是什么时，50%的法官选择参考最高院公布的典型案例，50%的法官选择到网上搜索相类似的案例，无人选择参考国外的案例。最后对参考案例的法官问及在案例参考时会考虑到哪些因素时，有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况；有三分之一的法官选择考虑民众的意见；其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。

　　上述F市法院的现状是我国民事裁判中适用案例参考的一个缩影，是对类似案件法律适用不统一及裁判结果大相径庭的一个真实写照。由此可见，在最高院推行案例指导制度的进程中，虽有法官采取案例参考的方法，但仍然有诸多问题需要注意。

　　1、案例参考的裁判使用比例较小

　　从F市法院的调查来看，只有11%的法官遇到法律漏洞时选择参考已生效的案例，由此可见，在裁判实践中适用案例参考的方法的比例较小。我国是成文法国家，不承认判例法制度，在审判实践中并不把案例作为一种法的渊源。大多数法官在内心形成了这种观念，再加之受到以往经验的影响，很多法官，特别是一些军转干的法官，对于案例参考一直持排斥或者否定的态度。这种错误的认识使那些习惯于“循规蹈矩”的经验型法官不敢逾越案例参考这条鸿沟，从而导致采取案例参考方法进行裁判案件的使用比例较小。

　　2、参考案例的来源混乱与不足

　　大多数法官遇到法律规定不明确或者漏洞时，会查阅《人民法院报》、《最高人民法院公报》、《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《人民司法》等报刊杂志上刊登的典型案例，还有一些法官为了省事，干脆就在网络中搜索。这些做法虽是可取的，但是由于没有形成统一的案例数据库，典型案例分布换乱，不能及时有效的找到目的参考源，加之数量不足能难满足千差万别的个案需求。笔者在北大法律信息网将Y法院处理的承包地征收补偿费用分配纠纷的案由输入检索时发现：最高院发布5种报刊杂志，加上各省高院及其他的报刊杂志更是枚不胜举，但是从数量上来看只有15件。在这15件中，搜集出嫁女能否获得土地补偿费问题时，发现与Y法院要处理案件相似的更是屈指可数。

　　3、案例参考时随意性较大

　　案例参考的随意性主要是由于没有相应的方法对案例参考进行规制，法官在面对多种困扰因素时，不知如何权衡利弊而表现出来的自由性。从对F市法院的调查来看，在案例参考时会考虑到哪些因素时，有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况；有三分之一的法官选择考虑民众的意见；其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。虽然这只是对一个基层法院的调查，但笔者相信，由于我国经济社会的多样性与复杂性，在全国法院系统中案例参考时的随意性远不止上述三种情形。由于对案例参考的技术方法没有进行规制，法官在民事裁判实践中只是“摸着石头过河”，导致法官在参考案例时呈现随意性较大的情形。主要表现为：其一，寻找参考源的随意性较大。在参考案例时可能找到多个先前的案例，不是利用正当的方法进行甄别和判断，而是随意地找一个可能不符合本地实际的案例进行草率的参考。其二，参考案例决策的随意性较大。在面对多种困扰因素时，不知该如何权衡利弊。例如，Y法院在参考《中国审判案例要览》中的“宜宾案”时，对于如何权衡困扰案例参考的因素，法官之间存在分歧。有的法官认为应当考虑社会效果，因为一旦支持了原告王某的诉讼请求，会有很多类似的案件到法院来，造成集体诉讼，如果处理不当还可能导致集体上访事件的发生。有的法官认为应当考虑到当事人的经济状况，因为当时的土地补偿费已经分配完毕，如果支持原告的诉讼请求，那么钱从何来呢？会使以后的执行工作陷入僵局。当然，案例参考的随意性不只是表现在这两个方面，但是要解决案例参考时随意性较大的问题，就应当遵守一定的方法，从而使案例参考逐渐走向规范和成熟。

　　之所以出现上述问题， 主要有历史层面、制度层面和实践层面的原因。（1）历史层面：在古代社会虽然提出过注重“例”的作用，但是“例以辅律”的思想占据主流，即使注重“例”的作用，也是作为“律”的一种补充方式，这种历史思想主流影响着案例参考的使用。（2）制度层面：其一，我国是成文法国家，不承认判例制度，在审判实践中并不把案例作为法的一种渊源，法官裁判案件必须“以事实为根据，以法律为准绳”。其二，案例参考的前提是法律出现漏洞，随着我国法律体系逐渐完备，法律的漏洞逐渐减少，模糊地带逐渐清晰，从而使案例参考的使用空间逐渐缩小。其三，案件请示制度的影响，在法律规定不明确，法官对案件无所适从时，一般是把裁判的责任推给上级法院，采用案件请示的方法予以解决。究其原因还在于，法律适用错误是上级法院对下级法院未生效的裁判发回重审或改判的一个法定情形，并且发回重审或改判与法官的绩效考核挂钩，因此，造成法官裁判案件时不轻易适用案例参考的方法，而是选择向上级法院请示。（3）实践层面：其一，传统裁判观念的因素，面对法律漏洞，传统观念一般是寄希望于立法的完善，而不是利用现有的司法资源进行裁判。由于立法程序的繁琐，不可能及时有效对法律作出修正，传统观念往往不能达到及时裁判案件的效果，而案例参考的方法则不同，是利用现有司法资源的一个形式。 其二，裁判经验的因素，面对一个案件，法官首先是看有无法律规定，有没有裁判过类似的案件，如果没有，很少法官会尝试案例参考的方法。由于对裁判经验感知的依赖，导致影响案例参考种种问题的产生。

　　三、工具探索：案例参考的技术方法　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　“法院虽不应固定，然而判例则应该固定，以便做到裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官私人意见的话，则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。”[6]案例参考虽然是在法律出现漏洞时作为一种补充方式才使用的，但并不意味着法官可以随意的参考，草率地做出裁判。而是要遵循的一定的技术方法来规制案例参考过程中可能出现的问题，否则将丧失法律的权威和民众对司法的信赖。

　　（一）顺位选定法

　　1、优先参考最高院公布的案例，兼顾参考其他案例

　　我国民事诉讼实行四级两审终审制，最高院对各级人民法院监督指导，这种体制决定了最高院发布的案例应当参照。同时，从法律统一适用的角度来看，最高院发布典型案例能够起到统一案例参考标准的功效，也有利于地方各级人民法院裁判的案件达到“同案同判”的效果。2010年11月26日实施的最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”根据该规定，我们可以看出其明确了最高院发布的案例的效力定位，即各级人民法院审判类似案件时“应当”参照。
吉林省长春市人民政府


长春市人民政府令第10号


　　 《长春市土地储备管理办法》业经2010年7月22日市政府第29次常务会议通过，现予发布，自2010年9月1日起施行。

　　 市长：崔杰

　　 二○一○年七月二十二日

长春市土地储备管理办法

　　第一条 为完善土地储备制度，加强土地调控，规范土地市场运行，促进土地节约集约利用，提高建设用地保障能力，根据有关法律、法规和规章的规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条本办法所称土地储备，是指市国土资源主管部门为实现调控土地市场，促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。

　　第三条 本市市区范围内国有建设用地的储备，适用本办法。

　　第四条 市国土资源主管部门负责本市土地储备的管理工作。

　　市土地储备机构受市国土资源主管部门委托，负责本市土地储备的具体工作。

　　市发展和改革、财政、建设、规划、房地等有关部门应当按照各自职责，依法做好土地储备的相关管理工作。

　　第五条市国土资源主管部门应当会同市财政、规划等相关部门，根据本市经济社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况，编制年度土地储备计划，报市人民政府批准，并报省国土资源主管部门备案。

　　第六条 年度土地储备计划包括：

　　（一）年度储备土地规模；

　　（二）年度储备土地前期开发规模；

　　（三）年度储备土地供应规模；

　　（四）年度储备土地临时利用计划；

　　（五）计划年度末储备土地规模。

　　第七条 市国土资源主管部门实施年度土地储备计划，应当编制收储项目实施方案，报市人民政府批准后，作为办理相关审批手续的依据。

　　第八条 下列土地可以纳入市人民政府土地储备范围：

　　（一）依法收回的国有土地；

　　（二）行使优先购买权取得的土地；

　　（三）土地使用权人申请储备的土地；

　　（四）已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；

　　（五）其他依法取得的土地。

　　第九条有下列情形之一的国有土地，可以由市人民政府依法收回：

　　（一）公益事业和城市基础设施建设需要使用的土地；

　　（二）因城市规划调整，实施旧城区改造需要调整使用的土地；

　　（三）闲置满二年的土地；

　　（四）单位搬迁、解散、撤销、破产需要收回的土地；

　　（五）其他需要收回的土地。

　　第十条依法收回的国有土地，市国土资源主管部门办理土地使用权注销登记手续后，市土地储备机构根据需要纳入土地储备。

　　第十一条 行使优先购买权取得的土地，按照下列程序办理：

　　（一）市土地储备机构依据市人民政府优先购买权的决定, 按照申报土地转让价格及相关付款条件，向原土地使用权人支付土地价款；

　　（二）原土地使用权人应当在收到土地价款15日内，依法申请办理土地使用权、房屋产权注销登记手续；逾期不申请的，由市国土资源主管部门报市人民政府批准后，市国土资源、市房地主管部门依法办理土地使用权、房屋产权注销登记手续。

　　第十二条 已经确定由市土地储备机构统一储备的土地，原土地使用权人应当保持土地及地上建（构）筑物的现状，不得再行变动；市建设、规划、房地、工商等部门不得为其变动办理相关审批手续。

　　第十三条 有偿收回国有土地纳入土地储备的，按照下列程序办理：

　　（一）市土地储备机构对列入土地储备范围内的土地、建（构）筑物和其他附着物权属、土地面积、四至界限、土地用途等情况进行实地调查和审核，明确土地权属；

　　（二）市土地储备机构向市规划主管部门征询规划用地性质，申请规划条件；

　　（三）市土地储备机构与原土地使用权人协商，委托具有土地和房屋评估资质的评估机构对拟储备土地和房屋进行测算和评估，并进行可行性论证；

　　（四）市土地储备机构拟定土地储备方案，经市国土资源主管部门审核后，报市人民政府批准；

　　（五）储备方案经批准后，市土地储备机构与原土地使用权人签订土地使用权收回合同；

　　（六）市土地储备机构按照土地使用权收回合同，向原土地使用权人支付费用；

　　（七）经市国土资源主管部门审核后，依法办理土地登记手续，纳入土地储备。

　　第十四条土地使用权人申请土地储备，应当提供下列资料：

　　（一）土地储备申请书；

　　（二）土地使用权人为法人的，提供营业执照及法定代表人身份证明；土地使用权人为自然人的，提供个人身份证明；

　　（三）土地使用权证明；

　　（四）房屋权属证书；

　　（五）其他应当提交的证明材料。

　　第十五条市土地储备机构与原土地使用权人签订土地使用权收回合同后，应当持土地使用权收回合同和市政府土地储备批复文件到市国土资源、房地主管部门办理土地使用权、房屋产权注销和变更（转移）登记手续。

　　第十六条土地使用权收回合同包括以下主要内容：

　　（一）被收回土地使用权人名称、地址、法定代表人、土地位置、四至范围、等级、面积、用途及地上建（构）筑物状况及房地产权属情况；

　　（二）土地收回补偿方式和实施办法；

　　（三）交付土地的期限和方式；

　　（四）双方的权利义务；

　　（五）违约责任；

　　（六）纠纷的处理；

　　（七）其他有关事宜。

　　第十七条 已经纳入储备的土地，需要向原土地使用权人补偿的，由市土地储备机构按照下列标准给予补偿：

　　（一）划拨土地使用权与地上房屋按照重置价格统一计算，给予补偿；

　　（二）出让土地使用权，按照剩余年限评估地价给予补偿；

　　（三）土地上的建（构）筑物，按照房屋征收补偿的法律、法规规定给予补偿；

　　（四）经批准搬迁、改制的企业用地，按照市政府的有关规定给予补偿；

　　（五）依法实施优先购买权的土地，按照申报土地转让价格给予补偿；

　　（六）用途相同土地以置换方式进行储备的，按照市场评估价格结算差价。

　　第十八条根据公共利益的需要，市土地储备机构与原土地使用权人达不成协议的，可以按照法律、法规规定的权限和程序申请依法对原土地使用权人的土地、房屋及其他不动产实施征收。

　　第十九条 对纳入储备的土地，经市国土资源主管部门批准，市土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、出租、临时利用及为储备土地实施前期开发进行融资等活动。

　　第二十条 市土地储备机构应当对列入年度土地储备计划的项目用地编制土地储备开发实施方案。

　　土地储备开发实施方案包括土地储备前期开发地块的范围、土地面积、控规条件、地上物状况、土地储备前期开发成本、土地收益、开发计划、实施方式等。

　　第二十一条 市土地储备机构应当按照土地储备开发实施方案，通过招投标方式选择确定评估、拆除、施工等单位进行土地储备前期开发。

　　第二十二条 土地储备开发费用包括：

　　（一）征收、收回补偿费用；

　　（二）土地前期开发费用；

　　（三）其他有关费用。

　　第二十三条建设用地应当优先从已纳入储备的土地中选用，法律、法规另有规定的除外。

　　第二十四条 纳入土地储备的经营性建设用地，应当由市国土资源主管部门采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。经市人民政府批准，以划拨方式使用已储备土地的，土地使用人应当向市土地储备机构支付土地储备、开发、管理等成本费用。

　　第二十五条 土地储备资金收支管理应当严格执行土地储备资金财务管理的有关规定，市财政部门通过列基金预算支出将土地出让成本拨付给土地储备机构。

　　第二十六条土地储备资金主要来源为：

　　（一）市财政部门从土地出让收入中安排的征收、收回补偿费用、土地开发费用等储备土地过程中发生的相关费用；

　　（二）国有土地收益基金；

　　（三）银行及其他金融机构贷款；

　　（四）其他资金；

　　（五）上述资金产生的利息收入。

　　第二十七条土地储备资金专项用于征收、优先购买、收回土地以及储备土地供应前的前期开发等土地储备开支。

　　第二十八条应当依法收回的土地，土地使用权人不服从收回、擅自转让土地使用权的，由市国土资源主管部门责令交还土地，并依法进行处罚。

　　第二十九条在土地储备过程中，被收回土地的原土地使用权人未完整提供储备所需资料或者提供虚假资料，给市土地储备机构造成损失的，由市国土资源主管部门责令其重新提供完整真实资料，并对所造成的损失负责赔偿。

　　第三十条 市国土资源主管部门及市土地储备机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，给予行政处分。

　　第三十一条各县（市）土地储备工作可参照本办法执行。

　　第三十二条本办法自2010年9月1日起施行。2001年9月25日颁布施行的《长春市土地收购储备暂行办法》同时废止。