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关于经济实体中公共财产的表现形式的认定

廖丽玲

改革开放以来，特别是实行社会主义市场经济体制以来，与从前实行计划经济体制相比，在我国，经济体制确实发生了巨大变化，出现了各种不同形式的经济实体。当前，对于跨越所有制形式的联营、合资、合作经营企业、股份制企业以及各种不同类型的公司等经济实体的财产性质争议很大。由于是否可以认定为公共财产上各持己见，已直接影响犯罪客体的认定，以及应不应当定罪和定为何种犯罪的问题。因此，很有必要做一番探讨。
一、关于国有企业或集体企业与私营企业或个体企业联营后的财产性质的认定
由国有企业或集体企业与私人企业联营的经济实体，在国家工商行政管理部门核发的营业执照中，其企业性质一般都注册为集体所有制企业，这是有权发照机关代表国家对这类联营企业性质的合法认定，并依法按集体所有制企业进行管理。考察这类联营企业的内部管理机制也是按集体所有制企业进行管理的，参加联营的国有企业或集体企业的上级主管部门并没有发生变化，其本身工作人员主要采取聘任制，并向其上级主管部门负责，广大员工的工资制度仍执行国家现行的以按劳分配为主兼顾效益和公平的工资制度。整个联营企业的财产是密不可分的统一整体，都是按集体所有的财产进行管理的，并不区分何为公共财产，何为私人财产，实际上也是不可能加以区分的。把联营企业的财产按比例加以区分，既不利于联营企业财产的集中统一管理，也不利于对联营企业工作人员教育和管理。我们认为，不能把联营各方按照出资比例进行企业利润分配与企业整体财产不可分割混为一谈。
二、关于中外合资经营、合作经营企业财产性质的认定
为了扩大国际经济合作和技术交流，我国先后制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等法律文件，鼓励外商投资或开展合作经营，依法保护其合法权益。外国商人以及我国港、澳、台商人与我国的国有企业、集体企业进行合资、合作经营的企业，其财产性质应与前文所论述的国内公、私各方联营企业的财产性质等同对待。不论各方出资比例多少，其投资均已溶入合资、合作后的企业之中，基于这类企业整体财产的不可分割性，故一概以公共财产论为宜。实践证明，这样做有利于加强对外商资产的保护和管理，也有利于增强中方合资、合作者及其上级主管部门的责任心。但这决不是将中外合资经营企业、合作经营企业收归国有或集体所有。实际上，外商投入的资产性质并没有发生任何改变，而且依法受到更为严格的保护，决不会因此而影响外商在合资、合作经营企业中应当取得的利益。如果有人侵犯外商的合法权益，必定受到法律的严厉制裁。
三、股份制公司企业财产性质的认定
我国《公司法》所称的公司，是指“依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。当前，在社会上还有许多股份合作制形式的公司企业，情况比较复杂。因此，对股份制公司企业的财产性质应当针对具体情况，作具体分析，不可一概而论。
1、有限责任公司
有限责任公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。这样的国有独资公司的财产所有权属于国家，这是不言而喻的。国有企业或集体企业改建为有限责任公司的，一般都有社会法人或个人的股份参入。对于这种改建后的公司，可将投入到该公司的私人财产比照刑法第91条第2款的规定“以公共财产论”。外商投资的有限责任公司适用我国《公司法》的规定，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业的法律另有规定的，适用其规定。这类企业的财产性质如何认定前文已有论述，不再赘述。
2、股份有限公司
股份有限公司，是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。股份有限公司的设立可以采取发起设立或者募集设立两种方式。关于股份有限公司的财产性质，应当区别不同情况，分别考虑如何认定。我们认为，如果发起设立的股份有限公司，国有企业或集体企业投入的股份起到控股作用，公司的董事长（法定代表人）是由国有企业或集体企业出任，并且依法实行民主管理的，这样的股份有限公司的整体财产应以公共财产论。如果发起设立的股份有限公司私人股份起到控股作用，国有企业或集体企业投入的股份，只占无足轻重的一少部分，公司的董事长（法定代表人）是由个人发起人担任的，这样的股份有限公司的整体财产不宜以公共财产论。如果发起人完全是个人，公司的股份完全是个人认购的，这样的股份有限公司的整体财产，当然属于私人所有的财产。募集设立的股份有限公司，如果是由国有企业改建为股份有限公司的，该公司整体财产应以公共财产论。如果募集设立的股份有限公司，作为发起人的国有企业或集体企业认购的股份虽然低于股份总额的35%，但在整个公司的股份中仍然起着举足轻重的作用，实际上起着相对控股作用，而且担任该公司的董事长即法定代表人，在公司内部实行民主管理，对于这样募集设立的股份有限公司的整体财产可按公共财产论。如果募集设立的股份有限公司、国有企业或集体企业并不是发起人，所认购的股份很少，无足轻重，对于这样募集设立的股份有限公司整体财产，不能以公共财产论。
3、股份合作制公司、企业
为了广泛吸收资金，增强企业活力，扩大企业经营，增加企业经济效益，股份合作制公司企业在我国城乡勃然兴起。股份合作制企业，一般是中小型国有企业，乡镇集体企业、街道集体企业转换企业经营机制的一种形式，涉及到工业、商业、饮食、修配、服务等行业。实行股份合作经营的企业本着不损害国家和集体财产的原则，首先要对本企业现有资产进行认真的清理、评估，界定财产所有权的归属，然后实现资产重组。实行股份合作制企业的股份主要有以下三种不同的构成方式：（1）国家股、本企业职工集体股、本企业职工个人股、外单位股；（2）企业集体股、本企业职工集体股、本企业职工个人股；（3）本企业集体职工股、本企业职工个人股、外单位股。改制后的企业要在工商行政管理机关重新登记注册，但一般仍然不失为集体企业性质。企业股份权利平等，同股同酬，共担风险。个人投入的股份属于个人财产，并按股平等地分取企业利润，同时也按股共担企业风险。但不难看出，这种个人股份，在上述的股份合作制公司企业中基本符合我国刑法第91条第2款的规定，即“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。
四、关于其他经济组织财产性质的认定
1、挂靠企业
一些发育不够健全的小型企业，为了提高其企业信誉和经营效益，经与国有企业或集体企业达成协议，使用国有企业或集体企业的营业执照、银行帐号、公章，对外进行经营活动。同时，按协议规定向国有企业或集体企业交纳一定数额的管理费。对于这种挂靠在国有或集体的小型企业的财产性质，往往在定罪时产生分歧。我们认为，如果由国有、集体单位组织的，并有资金投入或以单位的不动产作为投资、参与管理，其本身又有不可摆脱的风险责任的，这样的挂靠企业应视为属于单位扶植的小型集体企业，其财产性质应认定为公共财产。如果国有、集体企业仅仅向个体或私营企业提供营业执照、帐户、印鉴，不投入资金，不参与管理，不承担风险，只向使用者收取一定数额的管理费，对于这样的挂靠企业的财产，应认定为私人财产。
2、由个人经营承包、租赁的国有、集体企业
承包经营是改革开放后出现的一种新的经营方式。承包经营是企业所有权与经营权的分离，并不改变企业的性质，即承包前企业是国有的，仍是国有企业；承包前是集体企业的，仍是集体企业，所以，该企业的公共财产并未发生变化。承包经营者应视为依照合同规定受委托从事经营、管理的人员，如果侵吞、侵占、盗窃、骗取企业的公共财产构成犯罪的，可按刑法分则的有关规定定罪处罚。承包者的报酬应按承包合同的规定取得，如果未完成承包指标，不仅其收入要适当减少，甚至还有可能丧失风险抵押金。借承包大肆侵吞国有或集体财产的作法是不能允许的。本着合同双方的权利和义务是平等的原则，发包方不执行合同规定条款，侵犯承包方的合法权益，同样也是不能允许的。
关于租赁经营问题，如果出租方是国有企业、集体企业，承租方是个人，这只是财产所有权和经营权依据租赁合同而暂分离，并不改变被租赁企业的公共财产的性质。
3、合伙企业
所谓合伙企业，是指依照我国《合伙企业法》在我国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益，均为合伙企业的财产。一些合伙企业也往往以某某公司挂牌营业，但法律明确规定合伙企业在其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样。合伙企业进行财产清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。根据以上法律规定，合伙企业是属于个体企业或私营企业的范畴，对于合伙企业的财产应视为私有财产。合伙企业及其合伙人的财产和合法收益受法律保护，如果受到严重侵犯，应按公民私人所有的财产对待，定罪时，不可与公共财产混淆起来。
个体企业、私营企业、外商独资企业的财产性质，都属于私人所有的财产，均受法律保护。由于其财产性质是清晰的，故无须再作论述。

作者单位：上高县检察院

最高人民法院


最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答

1987年10月19日，最高人民法院

一、关于涉外经济合同法的适用范围问题
（一）涉外经济合同法的适用范围是我国的企业或者其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，包括货物买卖合同、合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探开发自然资源合同、信贷合同、租赁合同、技术转让合同、工程承包合同、成套设备供应合同、加工承揽合同、劳务合同、补偿贸易合同、科技咨询或设计合同、担保合同、保险合同、仓储保管合同、委托代理合同等。但国际海上运输合同、国际航空运输合同、国际铁路运输合同以及国际复式联运合同除外。
（二）涉外经济合同法也可以适用于港澳地区的企业、其他经济组织或者个人同内地的企业或者其他经济组织之间订立的上述经济合同，以及外国企业、其他经济组织或者个人之间，港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间，外国企业、其他经济组织或者个人与港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间在中国境内订立或者履行的上述经济合同。
（三）在中国境内成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业之间以及它们同我国其他企业、经济组织或者个人之间订立的经济合同，不应适用涉外经济合同法，而应适用《中华人民共和国经济合同法》。
二、关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题
（一）对于涉外经济合同法第五条所说的“合同争议”应作广义的理解，凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。
（二）当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律已有选择的，人民法院在审理该项合同纠纷案件时，应以当事人选择的法律为依据。当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法。但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。
（三）在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。
（四）当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。如果当事人仍不能协商一致作出选择，人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的法律。
（五）当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。
（六）如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：
1．国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。
2．银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。
3．保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。
4．加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。
5．技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。
6．工程承包合同，适用工程所在地的法律。
7．科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。
8．劳务合同，适用劳务实施地的法律。
9．成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。
10．代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。
11．关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。
12．动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。
13．仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。
但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。
（七）当事人有一个以上的营业所的，应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。
（八）我国缔结或者参加的有关国际条约。如果同涉外经济合同法或者我国其他与涉外经济合同有关的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。
（九）在应当适用我国法律的情况下，如果我国法律对于合同当事人争议的问题未作规定的，可以适用国际惯例。
（十）在应适用的法律为外国法律时，如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和社会公共利益的，则不予适用，而适用我国相应的法律。
（十一）在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容时，可以通过下列途径查明：
1．由当事人提供；
2．由我驻该国的使、领馆提供；
3．由该国驻华使、领馆提供；
4．由中外法律专家提供。
通过上列途径仍不能查明的，可以参照我国相应的法律处理。
三、关于无效涉外经济合同的确认问题
涉外经济合同有下列情形之一的，应当确认无效：
1．订立合同的当事人不具备合法主体资格的；
2．订立合同的我国当事人未经国家主管机关批准授予对外经营权的；
3．订立合同的我国当事人超越其经营范围经营的；
4．没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认的，但被代理人在知道上述情况后未及时作否认表示的除外；
5．订立合同未用书面形式的；
6．我国法律和行政法规规定应当由国家主管机关批准成立的合同未经批准的，或者其重大变更或权利义务的转让未经原批准机关批准的；
7．一方当事人采用故意制造假相、隐瞒事实真相或者用其他欺骗手段致使对方形成错误认识与之订立合同的；或者采用胁迫手段，以给对方造成经济损失或其他损害为要挟与之订立合同的；或者乘人之危，迫使对方违背自己的意志，按不公平的条件订立合同的；
8．双方当事人恶意串通，订立损害国家、集体或者第三方利益的合同，或者以合法形式掩盖非法目的而订立合同的；
9．合同内容违反我国法律的基本原则或者我国社会公共利益的。
四、关于涉外经济合同的撤销问题
一方当事人对于下列涉外经济合同有权请求人民法院予以撤销：
（一）合同的订立出于对合同内容有重大误解；
（二）合同显失公平。
被撤销的涉外经济合同从合同订立时起就没有法律约束力。
五、涉外经济合同被确认无效或者被撤销后的处理问题
（一）合同部分条款无效，如果不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效；无效条款经当事人协商同意予以取消或者在改正后，不影响合同的效力。
（二）合同被确认无效或者被撤销，如果是由当事人一方的过错造成的，有过错的一方应当对另一方因合同无效或者被撤销而遭受的损失负赔偿责任。如果当事人双方对合同无效或者被撤销都有过错的，各自承担相应的责任。
（三）当事人双方恶意串通，假借签订涉外经济合同进行违反国家法律或者损害社会公共利益的活动以及损害国家或者第三方利益的，除确认合同无效外，还应当追缴双方非法取得的财产收归国家所有或者返还第三方，并可视其情节轻重，依据法律规定给予训诫、罚款或拘留等处罚；发现有经济犯罪的，移交公安、检察机关查处。
六、关于涉外经济合同的违约责任问题
（一）一方当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，除采取其他补救措施或者合同另有规定外，违约一方当事人赔偿另一方当事人因此所受到的损失，一般应包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益（在国际货物买卖合同中，就是指利润），但不得超过违约一方当事人在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
（二）当事人在合同中约定的违约金，是预定的赔偿金。一方当事人违反合同，即应向另一方当事人支付约定的违约金。如果合同约定的违约金过份高于或者低于违反合同所造成的损失的，人民法院可根据当事人的请求，酌情予以适当减少或者增加。