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浅谈诉的选择性合并/江晓春

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:21:11  浏览:9881   来源:法律资料网
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               浅谈诉的选择性合并
                   ——从一起农村损害赔偿案件展开

  当一个侵权事实可能符合数个法律规范,从而可能适用不同的法律规范而产生数个法律关系,继而有数个不同的请求权,面对这些竞合的请求权,被侵权人如何来维护自己的权益?依照目前的法律规定,被侵权人只能择一行使;但当单个侵权人的赔偿(履行)能力有限时,被侵权人可否进行选择性合并,即同时向所有的侵权人行使请求权?本文试从一起农村劳务损害赔偿案件出发,以民事诉讼合目的性转向为视角,谈谈在实现民事诉讼目的的前提下,将提起民事诉讼的权利还给原告,通过诉的选择性合并来解决请求权竞合问题的构想。

  一、请求权竞合时面临选择的困境

  当人们的权利受到了侵害,就急需要得到弥补。法院和法官既要防止出现当事人诉求无法实现的现象,又要让当事人消弭矛盾,放下包袱,从纠纷的麻烦和负担中解脱,面向未来、重修旧好,构建和谐的行政、经济和社会关系。

  案例 :2010年7月,农民林某因自家林业生产需要,就与单某达成了一份口头协议,约定由单某负责请人砍伐杉木,砍下来的杉木每立方300元,按立方数由林某支付工资。在砍伐过程中,单某邀请了兰某等人一起上山做事,双方约定共同砍伐、利润均分。当月3日,单某、兰某等人乘坐朱某的出租车进山做事,说好了每人支付费用20元。在上山过程中,朱某的出租车与迎面而来的阳某的货车发生碰撞而不慎翻入山沟,导致兰某死亡。后来,交警认定,朱某与阳某在此次事故中应负同等责任。兰某家人在悲痛之余,将单某、林某、朱某、阳某一起告上了法庭,要求赔偿兰某死亡赔偿金等损失共计30.5万元。

  面对兰某家属的起诉,立案庭在审查后,认为本案中至少有三个法律关系:林某是杉木砍伐作业的发包方与受益人,与单某达成了口头协议,与单某等人构成了劳务承揽法律关系;单某邀请兰某等人一起做工,单某与兰某构成了个人合伙法律关系;兰某是在乘坐朱某的出租车时死亡的,朱某与兰某构成了运输合同法律关系;交通事故是因朱某与阳某的驾驶不当引起的,双方负同等责任,阳某又与兰某构成了侵权法律关系。本来,兰某家属只能依据上述法律关系择一向法院提起诉讼,但兰某家属因没有这方面的法律意识,在他们朴素的小农意识里,多一个被告承担,自己的损害将更能得到补偿,又因经济条件差请不起律师,就同时向这几个被告提出了请求赔偿。

  对立案与否,立案庭法官没有找到相关的法律,但根据最高法院相关的司法解释 认为,因为上述法律关系不同,原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼,但当事人不得就同一法律事实或法律行为,以不同的诉因分别或同时提起诉讼。因此,上述不同的法律关系不能在同一个案件中合并审理,原告只能选择其中的一个法律关系主张权利,在法院判决之后,不论其是否获得赔偿,都不能再对其他的义务人提起赔偿请求。

  在立案庭法官进行了法律释明之后,兰某家属选择了他们认为的雇主单某进行了起诉,要求单某作为雇主单独承担赔偿责任,而保留向发包方林某、出租车司机朱某和货车司机阳某索赔的权利。

  案件移交给民事庭进行了审理,通过到实地进行了调查、发现:发包方林某因为家里没有劳动力不足只好将自家的杉木砍伐承包出去,虽然经济上不宽裕,但在兰某出事后,主动赔偿了1万元。单某出面签订了杉木砍伐口头协议,然后与兰某一起去做事,整个砍伐过程都是由兰某指挥、施工。单某并非完全意义上的雇主,从中并没有多受益。单某和兰某多次合作从事砍伐作业,相处关系较好。而朱某与阳某均是当地的农民,所驾驶的出租车与货车都是“黑车”,即没有参加年检、没有投保,每年的收入也仅仅能够维持生活。

  一审法院认为,单某与兰某是合伙关系,兰某是在从事合伙事务中不幸遭遇车祸死亡的,因此,单某作为合伙人应当对兰某的死亡承担一定的补偿责任,故判决由单某承担35%的补偿责任。兰某家属不服,提出上诉。二审法院审理后认为,兰某家属未明确表示放弃发包方林某、出租车司机朱某和货车司机阳某承担赔偿的权利,故漏列了当事人,于是裁定发回重审。对于雇员受到第三方伤害的赔偿问题,《侵权责任法》没有作出明确规定,虽然《人身损害赔偿解释》第11条做出了规定,但对于受害人如何行使请求权,司法实践中有不同的理解。通常的做法是,受害人可以选择雇主承担责任,也可以要求第三人承担赔偿责任,但因为雇主的责任和第三人侵权行为在法律关系和性质上的不同,受害人享有两个的权利不同,雇主和第三人的过错归责原则也不相同,因此受害人应当分别请求,而不能同时请求。

  依据上述法律规定,一审法院法官的做法并没有错,但兰某死亡后,其家属在经济、精神上都遭受到了巨大的损失,如果在经济上还得不到相应的补偿,情绪更加激动,本来自己起诉的是三个被告,是一审法院立案法官要求自己只能告一个被告的,于是对法院的抗拒心理更加严重。一方面没有实现社会的公平正义,另一方面,兰某家属也必将与几位被告之间产生持续不断的纠纷。

  依法立案和审理的结果,却是遭到了当事人的不满意,遭到了上级法院的发回重审。那么在重审阶段,能够允许兰某同时起诉林某、单某、朱某和阳某吗?如果同时起诉且受理的话,又如何来划分他们之间的法律责任?兰某家属受到的损害,应当通过什么样的方式来得到最好的弥补呢?

  二、法律的规定与当事人的诉求中间有一堵墙

  请求权竞合,却不得不进行选择,法官在当事人的迫切诉求与法律规定的矛盾之间陷入了一种左右为难的困境。请求权竞合,是指一个自然事实或生活事实,符合多个法律构成要件,从而产生多个请求权,而这些请求权的目的只有一个。 尤其是当前一些农民法律意识淡薄,又因为经济原因聘请不了专业律师,也不可能要求每个农民都成为法律专家。请求权竞合,农民却不懂得怎么选择,更由于单一的选择可能会无法获得全部赔偿而不愿意选择。

  在农村劳务损害赔偿案件的审理过程中,经常可以遇到像上述案例这样的情况,即被侵权人受到了伤害,侵权人之间可能分别存在着雇主责任(替代责任)与直接侵权责任,也可能存在着补偿责任与间接侵权责任 ,这些法律责任的法律性质不同,依法不能叠加而只能取其一;这些行为也并不构成共同侵权行为或共同危险行为,因而不能承担承担连带责任。但是,如果侵权人既不能单独承担赔偿责任,又不能承担连带责任,那如何来划分赔偿责任?虽说农民在某种程度上为了生活和生产需要也需要聘请或选任工人,但却不同于正规的企业和行政事业单位,其经济基础薄弱,自身的抗风险能力低,一旦出了事故,不但生活和生产受到严重影响,还要承担难以承受的赔偿责任。另外,农民也不具备鉴别所聘请或选任的人是否具备相关从业资质的能力,对工人的聘请或选任上存在随意性,且雇请的多数是熟人、邻居或亲友,更谈不上为所雇用的人购买工伤保险等。在山区,由于山高路远,特别是一些偏辟的地方,交通管理工作也没办法完全到位,一些农民自购了车辆从事客运或货运,这些车多数是已经报废或即将报废的二手车,没法进行年检、投保,所获得的收入却仅仅够维持生活。

  如果被侵权人只能向某单一侵权人单独提起赔偿损失诉讼,将不可能得到充分的赔偿;也不能因为赔偿而造成某个被告倾家荡产,而且这些农民都是世代相邻,“低头不见抬头见”,更不能因此而结下冤仇。受害人总是希望法院能对案件给一个明确的说法,最大限度地满足自己的诉讼请求,然而,法律不可能为所有案件提供明确的答案,而常常提供多种可能性。况且,有些案件的裁判还没有明确的法律依据。被侵权人所受的损害和农民承受能力的薄弱之间的矛盾,严格依法判决与现实生活之间的冲突,超越法律突破法律的框架与法律的稳定性之间的平衡,通常让法官感到心有余而力不足。

  在学理上,我国传统的诉讼标的理论认为,诉讼标的的识别标准是原告在实体法上享有多少个请求权,有几个请求权,就有几个诉讼标的,而不考虑请求权竞合的情况。这样的话,每个案件中只能有一个诉讼标的,因此对不同的请求权不能合并审理。其缺陷主要是:“增加当事人讼累,增加法院的案件,减损民事诉讼之功能,使得一个案件可能有几个判决并存。” 而新诉讼标的的识别标准认为,应当把诉的声明和案件事实作为识别标准,如果诉的事实理由和诉的声明只有一个,不管在实体法上享有多少个请求权,诉讼标的也只有一个。就给付之诉而言,基于不同的法律事实和实体法上不同的请求权,主张同一给付目的,应属于同一诉讼标的。 这样,如果在一个案件中,不论请求权的多少,只要是同一个给付目的,就可以围绕不同的请求权合并审理。

  在立法中,《合同法》第122条对违约责任和侵权责任竞合时,做出了规定,当事人只能择一行使。这一模式被学者称为“选择消灭”模式,即不论当事人选择哪种救济方式,另外一条救济的途径将大门紧掩。 尽管相关法律没有明确地规定,对类似请求权竞合时可以类推使用,但实际操作和学术界都普遍认同了这一规定。然而,《合同法》的这一规定,却并不是尽善尽美的。

  首先,根据这一规定,受损害方只能在基于违约的请求权和基于侵权的请求权之中择其一行使,不能同时主张,也不能先后主张,更不能分别主张。这是建立在原告具有非常丰富的法律知识、所主张的对象履行能力非常强大的基础上,原告只要通过一次选择和一次诉讼之后,其请求权就可以得到充分的满足,当然就无须再主张其他的请求权。

  其次,《合同法》毕竟只是一部部门法,对发生范围及其广泛的请求权竞合难以进行恰当的规范和处理。 从实体法上强行作出择一性选择固然能够彻底解决这个问题,但这种方法却是以牺牲当事人权利保护为代价的,同时也与诉讼中的诸多审判的基本原则相悖。

  再次,这一规定也违反了“你给我事实,我给你法律”的法官知法原则。我国是成文法国家,法官并不受制于当事人的法律观点,当事人尤其是农民不可能是法律专家,提起诉讼的都是生活事实,而非经过法律评价的要件事实,法官必须就这些生活事实审查所有可能适用的法律规范,识别可以适用的法律构成要件,最后得出对应的法律效果。

  法律的规定与当事人的诉求中间好比有一堵墙,它决定着哪扇门开与否,只是位置不同而已。“法律的目的是调停,经常是减弱冲突,即使有加重冲突的话也很少。大多数制定法都代表了妥协,而且多数法律冲突都是在法庭外和解的,法官在他们的判决时努力减少而不是增加社会压力。” 为了实现法律的目的,法官不得不在法律与现实的冲突之间寻找一种妥协。

  三、以选择性合并作为请求权竞合的解决方法

  民事诉讼各项具体制度的构造与运作,都要在民事诉讼目的的统领下展开。请求权竞合问题的解决也不例外。现代民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突,在各种冲突的价值观念中找到平衡点,兼顾当事人实体利益和程序利益,赋予当事人充分的程序选择权,从而实现民事诉讼的目的。 由过去的单纯维护社会秩序向追求当事人实体利益和程序利益两种价值进行转向,既反映了我国在观念上从义务型社会向权利型社会的转变,反映了从一味强调国家和社会公共利益、漠视公民个人利益到逐步承认与尊重公民个人利益的转变,反映了从重实体轻程序向不仅重视当事人实体利益,同时也重视当事人程序利益的立法与司法观念的转变。

  在民事诉讼目的转向的大前提下,“定纷止争、案结事了”成了民事审判最高的追求目标。当事人提起诉讼的目的就在于保护权利,恢复秩序,解决纷争。然而,立法总是滞后,更让法官在当事人的诉求和法律规定的冲突之间左右为难,在冲突中寻找一种恰当的方式,既能够最大限度地化解民事纠纷,又能够最大限度地提高诉讼效率;做到既不违反法律的规定,又满足当事人的诉求,是摆在人民法院面前的一道永恒的课题。尽管通过完善立法,加强司法,但民事审判的决断却永远充满了矛盾性。 这是因为,立法具有妥协性、语言表达具有局限性、社会发展具有动态性,诸如此类的原因使一些法律规范晦暗不明、模棱两可、词不达意或者留下许多空白。 而现实生活与法律规定或立法的初衷总是存在着相当大的差距,民事审判必须依照法律的规定来进行,在裁判中,既要保持稳健又要发挥能动性,既要维护稳定性又要坚持与时俱进,这种矛盾将伴随着司法的进程。出于法律存在漏洞或法律的原则性、滞后性,法官又必须对案件做出裁判,因此,不得不启动利益衡量。
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论法官的良知

高 军

摘要:法官是法治的核心要素,法律必须依靠法官来公正有效地适用。而在法官要素中,法官良知又是其灵魂,法官良知在很大程度上决定司法过程的结果,决定有无司法公正。本文着重就法官良知的内涵及保持法官良知的内外部诸条件进行了阐述。
关键词:法官  司法  良知  
法治社会是司法最终裁决的社会,法官代表法律裁决案件,对维护整个社会稳定与健康的发展起着重要作用,是社会正义和人权的最后救济者,是法治的核心要素,法律必须依靠法官来公正有效地适用。值得注意的是,法官审理具体案件时不仅仅依据的是事实与法律,除此之外,还要结合自己的良知,即基于对法律的正当性与合法性的认识与理解以及对自己所经历的法律生活的体验和反思,而产生的对社会成员之社会行为的善与恶、正确与错误进行判断并采取相应行动的意识与能力。学者指出,“就一个法官而言,他的专业能力固然重要,然而,他的良知则永远是最重要的。法官良知在很大程度上决定司法过程的结果,决定有无司法公正”。[1] 而卡尔·卡拉斯则更进一步,甚至认为“仅仅要求法官要用最好的智识和良知来裁判,是不够的。应该规定法官仅需要那些最小的智识,而需要那些最大的良知”。[2]
一、 法官为什么需要良知?
首先,众所周知,从法律的特征来讲,法律本身仅是死物,“徒法不足以自行”,必须由人来操纵,马克思曾指出“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了”[3]。由于社会生活纷纭复杂,各种新类型的案件层出不穷,面对无限发展着的社会,“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,从这个意义上说,任何法律都是千疮百孔的”[4]。在很多时候,法律可能会缺位,可能会有缺陷。但是,“法律有时入睡,但绝不死亡”,法官在适用法律时,绝不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理,更不得以此为由拒绝裁判,否则,“如果一个纠纷未得到根本解决,那么社会机体就可能产生溃烂的伤口”[5]。在这种情况下,法官应当发挥造法的功能,因为 “法律不只是作为一种条文或规范存在,更重要的是作为一种原则和精神存在。一个合格的法官,并不拘泥于法律条文的有无,而在于对法律精神的理解,以自己的智慧和法律素养,将法律精神融化于案件事实之中,进而发展法律。法律依据不只是法律条文。对法律的原则和精神的理解才是法官的生命” [6]。那么,对于什么是法律的原则和精神,主要取决于法官心中的自然法理念及对公平、正义的理解,取决于法官的良知。
其次,由于法律概念的抽象与概括及法律语言的歧义以及立法技术的失误等众多不确定因素作用的原因,法律自身不可避免地存在着不合目的性、不周延性、滞后性的模糊性等局限,[7]不同的人对同样的法律甚至可能会产生截然不同的理解。对此,达维德认为,“法律的实施以解释过程为前提”[8],汉密尔顿指出,“解释乃是法院正当与特有的职责”[9],马克思则更明确地指出,“法官的职责是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”[10]。而何谓“诚挚的理解”,则对法官的良知提出了要求。因此,对于那些明显违背理性的恶法,法官应大胆地拒绝服从。而对于那些有缺陷的法律,法官应正确地行使自由裁量权,通过符合法律精神的解释而使它变得没有缺陷以达到实现正义的目标。那种认为法官的作用就机械地执行法律,“把所有基于人民的决议和法律的东西都是正义的这种想法是最愚蠢的”[11] 。
最后,司法的功能角度来讲,现代司法的作用是定纷止争,它不仅仅是私人争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。它是社会正义的最后一道防线,是社会公共福祉的最终保障。司法判决的意义重大,不仅个案正义通过个案的判决来体现,而且整个社会的正义通过整个司法审判制度来体现,人民理解、尊重、热爱、信仰法律的习惯也是从对司法判决的信服中产生。西方的一些调查表明,“那些没有受过比较系统的法律教育的公民对于法律制度的知识以及公正观念的养成,与法院处理案件的过程以及媒体对于法院活动的报道有密切的关系”[12],在一定程度上可以说“法律制度所应得到的尊严与威望,在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会责任感的性质和强度”[13]。因此,法官在审理案件的过程中必须始终充满良知,奉行操守,所作出的司法判决绝不应是冷冰冰的,而应在体现真的价值的同时,还要体现善和美的价值,体现人性的光芒与理性的光辉及社会的关怀,以使人民亲近而自觉接受。
综上,我们可以看出,法官判案并不是纯粹的客观活动,同时也是法官本人的主观活动,在这一活动中,法官的司法理念,个人良知直接影响指导着法官裁判活动的公正与否。在西方法制发展的过程中,出于对僵化的法定证据制度的反叛,产生了自由心证证据制度,为了避免普通法僵直造成的极端不公正的裁决后果,衡平法得以产生和发展,均证明了法官良知对司法的极端重要性。关于良知对法官裁判的作用,在英美法系国家表现得更为明显,伯尔曼认为,英美法律制度在很大程度上,正是依靠法官的自尊心、责任感以及他们的智慧和自制力保证司法的公正[14]。所以,“法官非有良知不能表现正义”,“…对他们的资质不仅要求具有法律知识,而且特别应有广博的教养和廉洁的品质”,法官是“教堂外的教士”,是“社会的精英”、“有修养的伟人”和“正义之路的开拓者”,须“对所有的人富有诚心和爱心”[15]。法官须依照自己的良知、信念以及对法律的理解形成的正义准则裁判案件,作为一项法官裁判的原则,在一些国家的宪法中甚至还明文予以确立。1946年日本宪法第76条第3款规定,“所有法官依良心独立行使职权,只受宪法和法律的约束”。现行韩国宪法第九十八条规定:“法官依据宪法、法律及良心独立审判。”土耳其宪法第一百三十二条第一项规定:“法官独立执行其职务,法官判案,须依宪法、法律、正义及个人信念。”越南宪法第一百零一条也规定:“法官依其良心,无私之精神及尊重法律与国家权益判决案件”[16]。
二、 法官良知的内涵
法官的良知并非如泛道德主义者所认为的那种在法官必须具有同情心,法律要具有扶贫济困的功能的前提下,鼓励法官受无节制的同情心的支配,以至于偏离合法性的前提,单纯用道德和感情去判决法律争议。法官的良知有自己科学的内涵,具体包括:
首先,法官自身应信仰法律和坚守法律。伯尔曼说过:“在法治社会中,法律必须被信仰,否则它形同虚设”。[17]这里指的是社会公众对法律的信仰,作为裁决者的法官自己更应信仰法律,孟德斯鸠曾把法官形容成宣布法律词语的喉舌,美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”,马克思曾指出:“法官除了法律就没有别的上司”。如果连作为“法律的保管人”的法官都不遵守法律,任何要求人民守法的论调都是“只准州官放火,不让百姓点灯”的强盗逻辑。耶林认为“执行法律的人如变成扼杀法律的人,正如医生扼杀病人,监护人绞杀被监护人,乃是天下第一等恶”[18]。培根说过:“世上的一切苦难之中,最大的苦难无过于枉法”,因为“一次不公正的裁决,其恶果甚至超过十次犯罪”。因为“犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流,而不公正的审判,则毁坏法律——好比污染了水源”。[19]因此,法律信仰作为法官最基本的价值观念,必须真正地扎根于法官的灵魂深处。法官只有获得对法律信仰和正义追求的精神支持,才能带动内心严格的理性自律,从而产生巨大的工作动力和无私无畏的勇气,做到拉德布鲁赫所要求的为了维护正义,法官要“不惜一切代价,甚至包括牺牲生命”。
其次,法官必须做到公平和公正,因为“当事人可以接受败诉,但无法接受不公平”,“社会允许法律有漏洞,但不允许法官不公正”。公平与公正要求法官应恪守职业操守,对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷,以被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点,以中立的身份和地位,依公正、科学的司法程序,以求得公正的解决。在法官解决纠纷的过程中,法官地位的中立与诉讼程序的公正尤为重要。柏克认为,“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”,法官地位中立要求:1、法官与案件无利害关系;2、任何人不能作为有关自己案件的法官;3、法官不应当有对当事人一方的好恶偏见。诉讼程序公正要求法官:1、对各方当事人的诉讼给予平等的注意;2、纠纷解决者应听取双方的证据;3、纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方意见;4、各方当事人应得到公平的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应。法官的地位中立和诉讼程序公正应贯穿于案件裁判的始终。
再次,法官应合理地适用自由裁量权。自由裁量权是一柄双刃剑,它可能在保护正义的同时极容易伤害正义,如果被心术不正的人滥用甚至会沦为作恶的工具。出于对法官专断的恐惧,严格法治主义者主张“绝对的法律至上或法律统治,而排除恣意的权力和自由裁量权”,将法官变成一台自动售货机,输入事实,将法律对号入座然后吐出判决。这种完全排除自由裁量权的理论仅仅是一种不切实际的幻想,在司法实践中根本无法实行。事实上,几乎所有案件的判决都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量时,应怀着一颗“赤子之心”,怀着对社会弱者的关怀、对自然法理念及公平、正义精神的追求,服从法律和自己的良心做出合法又合乎人性的合理判决。但是,遗憾的是,在当前各级人民法院的判决中,“合法但不合理”的现象还普遍地存在着。针对这种现象,最高法院副院长黄松有同志指出:“在司法审判中,一味强调‘合法不合理’的观点是不正确的,也是非常有害的。立法者在制定法律时,必然要求法律尽可能符合社会生活的情理,符合公众所普遍认可的公正要求。司法审判就是要抽象的法律规范与具体的案件事实相结合,把抽象的公正要求变成强制人们遵守的公正的力量。合法的应当是合情理的,这取决于法官怎样去理解法律,如何把握法的价值。将法律规范适用于处理具体的案件,并不是一个死板、机械的过程,而是一项创造性的活动。真正理解和把握了立法的精神和价值,就能够结合案件的具体事实,借助于社会生活经验知识,正确地解释和运用法律,作出合乎法律又合乎情理的公正裁判”[20]。
三、法官的良知从何处来?
首先,法官的良知从他的学问中产生。如前所述,法官在法治社会中承担着重大的使命,法官的良知不同于民众的一般道德观念,它建立在包括深厚的法律专业知识以及包括认识、判断、推理案件诸能力在内的良好的认知水平之上。17世纪英国普通上诉法院柯克大法官在反对国王可以亲审案件的观点时说过:“法律是一门艺术,它需要长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作”[21],基于这种传统,“在西方国家,法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路,法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户”[22]。除必须具备深厚的法律专业知识外,法官还必须具有各种各样广博社会知识与社会经验在内的良好的知识结构,法官不仅仅是“法律人”,更应该是“文化人”,非社会精英所不能胜任[23]。
其次,法官的良知从信仰中来,对法官来说,信仰尤为重要。在这方面,西方文化建立在基督教的基础上,西方人普遍具有一种与生俱来的赎罪意识和深刻的反省精神,西方国家法官的良知更多是从宗教中产生的。至今一些西方国家司法制度中还保留着法院开庭前举行祷告、证人出庭作证手按《圣经》宣誓以及法官在判决中不时会援引《圣经》内容的传统。在我国,普遍的宗教信仰与宗教情感并不存在,而且从理论上讲,我国的法官是唯物主义者,那么我国的法官如果必须有信仰的话,应该信仰什么?笔者认为,对我国的法官来说,在古罗马时代即已存在的“国民的安宁是最高的法律”、“公共安宁是最高的法律”、“国家安宁是最高的法律”的格言应成为他们的信仰,这同共产主义道德所提倡和要求的“人民的利益高于一切”是相一致的。法律文化学者刘作翔教授曾撰文论及社会主义国家司法权的属性,认为社会主义国家司法权的主体是人民群众[24]。那么对于司法权最重要的实际操作者法官来说,其行使司法权就是在行使人民所赋予的权力,因此,其应当信奉“人民的利益高于一切”的信念乃是必然的逻辑结论。当然,需要指出的是,这里虽然用到了“人民”这一集体的概念,但对法官来说,正如霍布斯所言,必须“对法庭上那些真实的人,而不是某些抽象的人的概念负责”[25]。
另外,法官的良知还从我国的传统文化中来。我国的传统文化中虽没有产生过类似西方的系统的自然法理论,也不存在超验的宗教情结,但我国传统文化中却有着异常丰富的关于良知理论的本土资源,例如:“仁而爱人”、“三省吾身”、“哀民生之多艰”、“上下求索”、“舍生取义”、“任重道远”、“自强不息”、“厚德载物”、“为民请愿”、“先天下之忧而忧、后天下之乐而乐”……。如何把我国传统文化中知识分子的责任感、道义感、使命感、自省意识等同马克思列宁主义结合起来以产生新型的中国特色的社会主义司法伦理与法官操守是一个有意义的课题。
四、如何才能使法官保持良知
首先,对法官来说,品性尤为重要。史尚宽先生曾对法官之品格有精辟的论述:“虽有完美的保障审判独立之制度,有彻底的法学之研究,然若受外界之引诱,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具,有如为虎附翼,助纣为虐,是以法学修养虽为切要,而品格修养尤为重要”。[26]所以,爱尔维希断言,“法官的人格,是法律正义的最终保障”,耶林要求法官“必须具有意志及道德勇气”。在法官必须具备的诸品性中,公正居于首位,只有公正才能对良心精心守护,才可能成为一个真正意义上的法官。那么,法官的公正从何而来呢?霍布斯认为,法官公正品性的获得,“不在于读别人的书籍,而在于自己的善良的天赋理性的深思熟虑”[27]。因此,必须确立严格的法官录用制度,以保证录用那些具有丰富的学识、善良、谨慎、中庸、有强烈的社会正义感、富有同情心、洞明世事、淡薄宁静的人作为法官。如果任命了一个心术不正的人做法官,将会出现柏拉图所说的“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律,那么这些法律的价值便被剥夺了,并使得荒谬的事情大大增多,而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长”[28]的结果。因此,在任何社会中,法官都应像普通法国家的法官那样,属于“文化界的巨人”,“有一颗金子般的心”,被称为“慈父般的人”,“每时每刻同时对该职业的高贵及其深刻的问题有所认识”。如果一个法官拥有尊贵的社会地位,他将其被任命为法官看成是一生姗姗来迟的辉煌事业的顶点,他必定会珍惜自己的声誉做到恪守良知和洁身自好。但如果一个社会里人人都可以成为法官——而不论他的学识、人品、性格、年龄等情况如何,法官仅仅是一种普通的职业,那么这个社会里的法官的素质将不可避免地良莠混杂,法官的品质的流向往往是劣胜优汰,出现劣币驱逐良币的结果[29]。在这种情况下,让这个社会里的法官自身产生职业的神圣和自豪感及让整个社会珍重法官这个职业会是个非常可笑的想法,最终的结果将是,“法官不被尊重,国家将会衰亡”。
其次,法官良知的保持必须有体制上的保障。如果没有司法制度的精心呵护,任何“金子般的心”也会褪色直到完全暗淡无光。体制上的保障主要包括:
1、在法院享有解决一切法律争议(包括法律规范冲突争议)的终局权力的前提下,规定法官判决只服从法律和良心。关于法院的权威地位问题,联合国《关于司法机关独立的基本原则》第3条明确予以确立:“司法机关应对所有司法性质问题享有管辖权,并应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定”。在确立了法院的权威地位后,应在《宪法》中,至少也必须在《法官法》中明文规定法官有良心的自由,规定对于法官来说,判决只服从法律和良心。
2、确立司法独立和法官身份保障的制度。联合国在《司法独立世界宣言》中确认:“法官个人应当自由地履行其职责,根据他们对事实的分析和对法律的理解,公正地裁决其所受理的案件,而不应有任何约束,也不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右,不论其来自何方或出自何种理由”。司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使,其他任何组织和个人都无权行使此项权力”[30],而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中,只能服从法律的要求及其良心的命令,而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”[31]。司法独立意义重大,“在人类司法的发展史上,没有哪一种法律理念像司法独立那样,推动着司法的法律化、职业化进程;也没有哪一种制度像司法独立那样,锻造着法律运作的政治空间和专业意蕴”[32]。
针对我国目前司法体制安排不合理以致造成法院和法官不独立的现状,一些学者进行了学理探讨,提出了建立包括在体制上确立司法权高于行政的制度,革除法院体制安排中地方化严重的现状,确保司法权的国家统一行使;以及革除法院内部行政化管理模式,建立足以使法官保证个人独立等在内的各项具体的改革制度[33]。笔者认为,只有真正地确立了以上制度,才能使法院和法官做到真正的独立,法官在进行司法裁判过程中,才能真正做到“无须担心因秉公办案得罪他人而在职务上受到不利变动”[34]的情况下排除来自行政权力的、舆论的以及同行的种种压力,以自己的良心和声誉对自己的判决负责。

参考文献:
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娄底市县到乡镇公路改造工程管理实施办法

湖南省娄底市人民政府


娄底市人民政府办公室关于印发《娄底市县到乡镇公路改造工程管理实施办法》的通知

娄政办发〔2003〕25号



各县、市、区人民政府,市经济技术开发区管委会,市政府各局委、各直属机构:

《娄底市县到乡镇公路改造工程管理实施办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请柬认真贯彻执行。



二ΟΟ三年六月十八日





娄底市县到乡镇公路改造工程管理实施办法

第一章总则

第一条为加强我市县到乡镇公路改造工程的管理,确保工程质量、进度和建设资金的安全有效使用,根据国家计委、交通部《县际及农村公路改造工程管理办法》、《湖南省实施〈县际及农村公路改造工程管理办法〉细则》和其他相关法律、法规,结合我市公路建设的实际情况,制订本实施办法。

第二条本实施办法所涉及的县到乡镇公路改造工程是指我市纳入湖南省县际及县到乡镇公路改造规划并使用中央专项基金、国债资金、省配套资金和市、县(市、区)、乡镇自筹资金的项目。

县到乡镇公路:一般指县城通达乡镇的公路。

第三条县到乡镇公路改造工程应遵循分级、分类管理,权责一致的原则,认真执行项目法人制招投标制、工程监督的三级质量保证体系。

第四条县到乡镇公路改造工程应依照有关交通建设的法律、法规、规章、技术标准、规范,并认真贯彻执行公路工程建设标准强制性条文。

第五条实施县到乡镇公路改造工程任务,市、县(市、区)、乡镇政府要层层签订目标责任书。

第六条县到乡镇公路改造工程享受省重点建设项目相关优惠政策。

第七条县到乡镇公路改造工程的地方各级人民政府及其行政管理部门、项目法人、勘察设计、施工、监理等单位及个人,均须执行本办法,并承担相应的责任。

第二章组织机构

第八条市政府决定,成立娄底市县到乡镇公路改造工程领导小组,由市政府常务副市长易佑德同志任组长,副市长王善明、市政府助理巡视员袁明毓同志任副组长,市计委、交通、公路、财政、国土资源、审计、建设、物价、国税、地税、林业、公安、环保、水利、电力、电信、监察等委局为成员单位,领导小组负责决定、协调和解决重大问题。领导小组下设办公室,办公室设在市交通局,王日平同志任办公室主任,吴锡藩、谢会清、欧阳洪朝同志任办公室副主任,办公室承担具体事务;主要职责:主持工程建设日常管理工作,制定建设工程技术方案,协调处理建设过程中的重大事项,监督和检查工程进度、工程质量、施工安全和资金使用,考核目标完成情况,总结交流经验,收集、整理和反馈建设信息。

各县(市、区)和有建设任务的乡镇成立相应的领导小组,履行相应的职责,同时每个公路改造项目,成立一个指挥部,由一名县级领导牵头,负责该路改造工作中的有关重大问题的协调处理。

第九条市、县(市、区)计委负责本区域内县到乡镇公路改造工程总体协调、前期工作管理、计划衔接和配套资金的落实。

第十条市、县(市、区)财政局负责本区域内县到乡镇公路改造工程建设资金的监督管理。

第十一条市、县(市、区)交通局负责县到乡镇公路建设工程项目的组织实施和和工程管理。

第十二条领导小组其他成员单位认真履行各自职责,为工程建设创造良好的施工环境。建设手续一切从简,局部路基改造一律不办理征地手续,少量占用土地,由乡(镇)政府采取调整责任田的方式或减免农业税等方式解决,整个工程建设各种税费全部免收,决不允许任何单位和个人设置障碍,节外生枝,敲诈勒索,影响工程进度。

第十三条县到乡镇公路改造工程实行项目法人制,市公路局和市县乡公路管理处是其管养线路上县到乡镇公路改造工程建设的项目法人。项目法人可委托县级交通、公路管理机构进行管理,并按项目管理权限报市交通局核备。

第三章计划及前期工作

第十四条各县(市、区)计划、交通部门会同项目法人编制县到乡镇公路改造工程年度建议计划,分别报市计委、交通局,市计委、交通局对计划进行审核后,按现行计划管理程序上报省计委和省交通。

第十五条国家计划下达后,由项目法人根据项目的实际情况,提出省配套和自筹资金落实到项目的建议计划,由市计委会同市交通局汇总审核后,按现行计划管理程序分别上报省计委和省交通厅,经共同审定后分别下达。

第十六条各县(市、区)和项目法人上报的年度计划项目必须符合下列条件:

——纳入国家、省三年和五年建设方案的项目;

——前期工作已完成,具备开工条件的项目;

——县(市、区)和乡镇自筹配套资金已落实的项目。

第十七条各县(市、区)、乡镇必须积极筹措资金进行路基改造,凡地方积极性高、施工环境好、自筹资金到位及时的项目优先安排路面工程。

第十八条列入县到乡镇公路改造工程三年和五年建设方案的项目视同国家已批准立项,不再审批项目建议书。

第十九条县到乡镇公路改造工程项目的工程可行性报告,由各县(市、区)计委上市计委,再由市计委上报省计委,进行一揽子审批。计划部门在向上级计划部门申报之前,征求交通部门的意见。其中总投资超过5000万元的县到乡镇公路改造工程项目,其可行性研究报告必须按现行基本建设管理程序单独报批。

第二十条县到乡镇公路改造工程严禁边勘察、边设计、边施工的“三边”工程。

第四章建设资金筹措及管理

第二十一条县到乡镇公路改造工程,国家采取每公里补助30万元的办法。对已列入计划的县到乡镇公路改造项目,省定额补助配套资金。省配套资金的补助标准是:娄星区、冷水江市、双峰县每公里平均补助10万元;新化县、涟源市是国家、省扶贫重点工作县,每公里平均补助13万元。

国家及省安排的补助资金为项目路面工程的补助经费。

项目法人根据项目所在地的经济发展水平,项目改造工程的难易程度等,提出具体项目使用省、市配套资金的方案 ,经市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室批准后下达执行。

第二十二条县到乡镇公路改造工程,其路基工程(含桥涵改造、挡土墙、水沟等)、路面底基层及征地拆迁由县(市、区)、乡镇政府筹措资金完成;“三杆”迁移采取谁主管谁负责的办法,由相关部门自行完成。对超过220千伏的杆线,由市、县(市、区)政府和电力部门及业主协商,适当补助材料费。

第二十三条地方各级政府要积极筹措项目建设资金。

市、县(市、区)、乡(镇)政府每年安排一定数额的预算资金用于县到乡镇公路改造工程。市里从市政府预算资金中争取安排资金适当补助县(市、区)、乡镇路基和路面底基层改造工程。

农村税费改革后,财政转移支付用于乡村公路建设的资金,各县(市、区)应将80%用于县到乡镇公路改造的路基和路面底层工程。

公路沿线乡村农民适度负担义务工,允许以资代劳,标准由所在村村民大会或乡镇人民代表大会讨论决定。也可以发动社会捐资,积极争取当地单位、个人出资建设公路。各县(市、区)和有建设任务的乡镇都应该根据建设任务的大小和各个项目的实际情况制订切实可行的筹资方案。

第二十四条作为2003年至2007年国家和省扶贫重点工作县的新化县和涟源市,其扶贫资金和以工代赈资金,重点用于县到乡镇公路改造工程。

第二十五条严格执行中央专项基金、国债资金及地方配套资金管理有关规定,严禁截留、挤占、挪用和超范围使用项目资金。

第二十六条国家用于县到乡镇公路的中央专项基金和国债资金只能用于支付县到乡镇公路改造工程款,不得用于偿还银行贷款和支付拖欠的工程款。

第二十七条县到乡镇公路改造工程的资金按国债项目资金管理的要求设立专户,实行专户管理,单独建账,单独核算。资金的划拨和使用要实行规范化管理,严格各项制度,防止损失浪费,提高资金使用效益。各级计划、财政、交通和审计部门要加强资金使用的全过程监督。

第二十八条中央专项资金、国债资金、省财政预算资金和市财政补助资金,由市财政根据市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室按工程质量、进度等提出的拨款意见,将资金拨付到项目法人专户。

由交通部下拨的中央专项基金由省交通厅将资金划拨到市交通局,市交通局根据市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室按项目质量、进度等提出的拨款意见,将资金拨付到项目法人专户。

省安排的养路费及通行费由省财政划拨到省交通厅,省交通厅将资金划拨到市交通局,市交通局根据市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室按项目质量、进度提出的拨款意见,将资金拨付到项目法人专户。

项目法人只能在国有商业银行开设一个资金专户,严禁多头开户。

第二十九条各级财政、交通主管部门要严格按照财政部《关于加强国债专项资金拨付管理的通知》(财基字〔1997〕457号)、《基本建设财务管理规定》(财建〔2002〕394号)、省财政厅《关于进一步加强建设领域国有基本建设资金管理和监督的通知》(湘财建〔2001〕55号)等有关财务管理规定加强资金拨付、工程价款结算、财务决算及基建报表等日常财务管理工作。

第三十条各级财政部门要根据财政部《财政投资评审管理暂行规定》(财建〔2001〕591号),组织对建设项目的工程概算、预算和竣工决(结)算进行评估和审查。

第三十一条县(市、区)、乡镇的自筹资金应按所承担的工程内容,根据工程进度足额及时到位。

第五章勘察设计

第三十二条县到乡镇公路改造工程项目采用一阶段施工图设计,设计一般由市交通局审批,并抄报省交通厅和省公路局,但安排了以工代赈、交通扶贫资金的项目,按现行管理程序由省交通厅或委托省公路局审批。

第三十三条县到乡镇公路改造工程项目的勘察设计由项目法人委托具有相应资质等级的设计单位承担。但单项工程勘察设计费达到招标投标法律法规规定标准的,必须实行招投标。

第三十四条县到乡镇公路改造工程项目按照“因地制宜,量力而行“的原则进行建设,凡已达到技术等级标准的公路,一般只对路面进行改造。等外路一般应进行线路改造,使其基本达到四级公路技术标准。路基宽度不小于6.5米,路面宽度不小于5米。特殊地段(路基改造工程量较大、车流量又较小)其技术指标可适当放宽,但路基路面宽度应满足四级公路技术标准低限的要求,经济条件允许的乡镇,可以适当提高公路技术标准。

第三十五条路面基层结构设计提倡采用水泥稳定结构,在保证质量的前提下,应坚持就地取材、降低工程造价的原则。

第三十六条合理选择路面结构,根据我市公路的实际情况,凡列入这次县到乡镇公路改造计划的县乡公路一律采用水泥混凝土路面结构,其路面面层厚度最小不得小于20厘米,对车流量较小、排水条件较好的市公路局管养的部分路段可以采用沥青路面,但必须采用拌和法施工。

第三十七条路基的排水、沿线防护、安全设施以及田路分家应作为设计的必要内容。

第三十八条重大工程设计变更须经监理同意,设计单位出具相应的变更文件,由项目法人报原设计审批单位批准后方可实施。

第六章招标与投标

第三十九条县到乡镇公路改造工程项目招投标工作由项目法人自行组织实施;不具备自行招标条件的,实行委托招标,由项目审批部门予以核准。

第四十条根据招标投标有关法律法规,县到乡镇公路改造工程项目采取公开招标或邀请招标方式确定施工、勘察、设计、监理单位。采用邀请招标方式的每个合同段由项目法人邀请三个以上具备相应资质的单位投标。邀请投标单位名单必须报市交通局审批。

第四十一条招标文件由项目法人负责编制,经过专家评审后报市交通局审批。

第四十二条评标工作由项目法人组织成立的评标委员会负责。评标委员会由项目法人的代表以有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上的单数,其中技术、经济等方面的专家人数不少于2/3。评标委员会的专家成员应当从行业主管部门专家库中采取随机抽样的方式确定。

第四十三条市交通局应在收到评标报告和评标结果后及时通知项目法人,在湖南省指定的媒介上对确定的中标人进行公示,公示时间为10日,公示期满无异议或异议经调查核实后,应当向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

第四十四条项目法人应当自确定中标人之日起7日内将评标报告和评标结果报市交通局核备,同时报市计委备案 。

第四十五条项目法人和中标人应当自中标通知书发出之日起15日内签订承包合同。合同中必须对工期、工程质量和施工安全等内容进行明确规定,并同时签订廉政合同。

第四十六条招投标工作必须坚持合法、公开、公平、公正、诚实、信用,并在市监察、计委重大项目稽查办和交通部门的全过程监督下进行。严禁招投标弄虚作假和地方保护,严禁任何单位和个人以任何名义、任何形式干预正当的招投标活动。严禁任何形式的转包和违规分包。

第七章施工管理

第四十七条县到乡镇公路改造工程,其路基工程(含桥涵改造、挡土墙、水沟等)、路面底基层及征地拆迁由县(市、区)乡镇政府筹措资金按设计文件和技术规范组织实施。路基和路面底层工程完工后,必须经市交通主管部门组织验收合格后,方可实施路面工程。

路基和路面底基层由该路的指挥部组织施工,由指挥部向市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室提出书面开工申请。在开工申请批准后,项目法人派工程技术人员进行施工放线及技术交底。工程建设施工中,,项目法人必须派工程技术人员到现场进行施工技术指导和质量管理,履行监理职责。

第四十八条路面开工前项目法人必须向市交通局申请项目开工,只有在开工报告批准后才能开工建设,开工批复应报市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室备案。

第四十九条施工单位必须严格按交通颁布的有关施工规范施工。施工单位要搞好施工组织设计,科学合理安排工期。

第五十条项目法人要加强施工路段的管理,保证过往车辆通行。对施工期间必须封闭交通的路段,应制定可行的绕行方案并及时发布公告。

第五十一条施工单位必须加强安全生产,确保施工安全。

第五十二条施工过程中要加强环境保护,减少水土流失和植被破坏。

第五十三条各项目法人每月25日向市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室如实填报工程进度报表,市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室整理汇总后,于每月28日前报送到省县际及县到乡镇公路改造工程领导小组办公室。

第八章质量管理

第五十四条根据国家法律、法规规定,监理费用在招标规模标准以下的项目,工程监理人员由项目法人选聘,必须实行异地监理,选聘监理人员经市交通质监分站审定后,报市交通核备。

第五十五条承担工程监理任务的人员应取得交通部和省交通厅认可的监理资格证或经省交通质监站进行培训合格后颁发的“县际及县到乡镇公路改造工程专项监理资质证”,持证上岗。

第五十六条监理人员应按照有关法律、法规、规章、技术规范、设计文件、监理合同的要求进行工程监理,不得营私舞弊、滥用职权,不得损害项目法人和承包人的合法权益。

第五十七条市交通质监分站对县到乡镇公路改造工程实行全过程质量监督。路面工程开工前,项目法人应到市交通质监分站申请质量监督,同时报送下列文件和资料:

(一)批准的设计文件、施工图纸、工程承发包合同副本;

(二)开工报告批复文件;

(三)监理委托副本、监理工作计划、监理人员资格证书;

(四)施工单位、监理单位和质量自检人员名单及资质说明;

(五)资金投资计划及工程进度计划;

(六)路基工程的验收报告。

质量监督部门对上述文件、资料进行核实。

第五十八条质量监督部门对纳入年度监督计划的项目,应及时确定质量监督人员,并根据规范规定、设计文件的要求、工程特点和施工组织设计,确定监督检验的重点部位、工序和要求,制定工程质量监督计划,填发《工程质量监督通知书》。

第五十九条加强工程质量监督,关键工序完工后,经市交通质监分站组织检测合格后方可进行下道工序施工。

第九章工程交、竣工验收

第六十条县到乡镇公路改造工程项目完工后,施工单位应及时整理好竣工资料,申请项目法人对项目组织交工验收。质量缺陷期满后,经市交通质监分站对项目进行质量评定合格后,由省、市交通行政主管部门组织工程竣工验收,具体可按照交通部《公路工程竣工验收办法》执行。

第六十一条工程经交工验收合格后交由原管养单位进行管养,质量缺陷期内的质量缺陷由施工单位负责修复。

第六十二条县到乡镇公路改造工程应做好资料汇总归档。资料管理应遵循统一领导和统一管理的原则,确保档案资料的完善准确、安全和便于有效利用。

第十章目标考核

第六十三条为了充分调动地方政府及项目法人的工作积极性,;圆满完成全市县到乡镇公路改造工程任务目标,制定《娄底市县到乡镇公路改造工程目标管理考核办法》,建立目标考核制度。

第六十四条考核内容主要是以下几个方面:

(一)工程进度:按期完成省下达的计划任务项目;

(二)工程质量:工程竣工验收合格率达到100%,优良率达到80%以上(按里程计算);

(三)资金管理:地方自筹资金足额及时到位;能严格执行中央专项基金、国债资金和省配套资金管理有关规定,无截留、挤占、挪用、超范围使用项目资金的情况;

(四)安全生产:无重大安全责任事故发生;

(五)廉政建设:建立并落实廉政责任制度。

第六十五条县到乡镇公路改造工程领导小组办公室根据《娄底市县到乡镇公路改造工程目标管理考核办法》,定期对各县(市、区)县到乡镇公路改造工程任务目标的完成情况进行考核,对完成目标较好的单位及先进个人予以奖励,对未完成目标任务的单位及个人给予处罚。

第十一章附则

第六十六条违反本实施细则的,由有管辖权的行政管理机关依照相关法律、法规和规定进行处理,处理结果报市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室备案。

第六十七条本实施办法由娄底市县到乡镇公路改造工程领导小组办公室解释。

第六十八条本实施办法自发布之日起施行。






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