商品房买卖中的法律问题/刘雄刚

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辩 护 词
（×××无罪）
尊敬的审判长、审判员：
我受被告×××的委托为她做无罪辩护。请法庭在审理中考虑我的辩护意见。
接受被告委托以后我仔细研读了××人民检察院“××刑诉[2006]××号起诉书”，会见了被告，听取了被告对自己行为的认识。××人民检察院“××刑诉[2006]×号起诉书”指控被告人××ד应当以聚众扰乱社会秩序罪追究刑事责任”。
辩护人认为，×××人民检察院“××刑诉[2006]×号”《起诉书》及所附证据不足以说明被告人具备聚众扰乱社会秩序罪的法定要件，请求人民法院宣布被告人×××无罪。理由如下。
首先，辩护人认为，×××及其参加的上访等活动，从整体上说，不是一个犯罪活动。这可以从两个方面给予说明。
第一，如果整个上访活动是一个犯罪活动，那么，所有参加活动的人都是罪犯，都应该被追究刑事责任。但是，显然不是这样的。法律没有规定上访是犯罪的，×××的检察机关和本案的检察官也非常明智、非常正确地认为，并不是所有参加上访的人都是罪犯。我冒昧的估计，大约曾经公开的和秘密的参加过本案研究的其他人员也不能认为一切参加者都是罪犯。
其次，既然整个上访活动不是犯罪的，是不是其中可能包含了×××的犯罪行为？辩护人认为，检察官提交法庭的案卷材料中没有×××犯罪的事实和证据。这一点，将在下面详细进行论述。
作为×××的辩护人在接受了委托以后，曾经花费了大量的时间研究本案的具体情节和检察官提供的材料。曾经阅读了大量的相关的判例。但是，有一个问题时常闯入我的思维，这个问题常常强烈地干扰甚至中断我对本案具体情节的推敲。这就是：作为人民政府的工作人员，作为一个人民的公仆，一个国家干部，应该如何执政？如何体现中国共产党全心全意为人民服务的根本宗旨？我不断地深思：在这个纠纷发生、激化、冲突、多次集体上访以致走到今天的刑事法庭上，整个过程中，我们的相关干部是不是创造了可以奉为楷模的干部和群众的鱼水关系？如果没有，是不是创造出了最低限度的和谐的干群关系？构建和谐社会关系的主要责任人是谁？是农民群众还是干部？我是一个老党员。在办理这个案子时产生的反思，使我对某些干部的工作作风，感到十分的忧虑。
我们现在回忆当年焦裕禄是如何处理群众利益的。当时的报道是这样描写的：
“1962年秋天，正是豫东兰考县遭受内涝、风沙、盐碱三害最严重的时刻。这一年，春天风沙打毁了20万亩麦子，秋天淹坏了30多万亩庄稼，盐碱地上有10万亩禾苗碱死，全县的粮食产量下降到了历史的最低水平。
就是在这样的关口，党派焦裕禄来到了兰考。
展现在焦裕禄面前的兰考大地，是一幅多么严重的灾荒的景象呵！横贯全境的两条黄河故道，是一眼看不到边的黄沙；片片内涝的洼窝里，结着青色的冰凌；白茫茫的盐碱地上，枯草在寒风中抖动。”
焦裕禄是怎么办的？“焦裕禄是带着《毛泽东选集》来的，是怀着改变兰考灾区面貌的坚定决心来的。在这个贫农出身的共产党员看来，这里有36万勤劳的人民，有烈士们流血牺牲解放出来的90多万亩土地。只要加强党的领导，一时就有天大的艰难，也一定能杀出条路来。第二天，当大家知道焦裕禄是新来的县委书记时，他已经下乡去了。
他到灾情最重的公社和大队去了。他到贫下中农的草屋里，到饲养棚里，到田边地头，去了解情况，观察灾情去了。”
这就是焦裕禄对影响农民生活的严重自然灾害的态度。这段描写曾经激动了多少人！曾经使多少干部立志为人民的幸福贡献终身！也许有的干部在听我说焦裕禄，感到十分可笑。他们可能在想：“现在是什么年代了？你在这里还在说什么焦裕禄！”我认为不对！非常的不对！！！焦裕禄的精神是永存的。焦裕禄的精神是我们执政党的为人民服务的精神的高度体现。是我们共产党的生命。如果一个干部，特别是领导干部没有丝毫的焦裕禄的精神，从根本上说，就不是人民的公仆，而是一个强盗。固然，个别干部腐败的报道经常见诸报端，但是，这只能证明我们党在反腐败。现在，有哪个干部敢站出来说：贪污和腐败就是干部的本分？哪个干部敢站出来说：焦裕禄是过时的历史人物？本辩护人认为，贪污和腐败是令人痛恨的，但是，更应该引起重视的是精神上、思想上的腐败。如果你认为现在重述焦裕禄的精神是可笑的，那么，你就不配在国家机关里任职，应该自动地退出国家干部这个队伍。如果不退出，就会在将来被人民唾弃。
以本案相关的事实而言，现在我们面临的不是天灾，而是一个旷日持久的农民集体上访、冲突、再冲突的社会不稳定的事件。正是这个事件把辩护人带入了今天的法庭。完全可以设想：如果焦裕禄在宁河，绝不会发生这样的事件。如果说，当年的焦裕禄遇到的是自然灾害，焦裕禄没有把贫困归罪于老天爷，没有用“这是一个天灾”来推脱自己的责任，那么，今天，一切和本案有关的、或者说是有直接的、至关重要关系的干部，包括亲手造成了纠纷的干部，怎么去推脱自己的责任？试问：是过了中国共产党执政五十七年的教育，改革开放政策的教育，和六十年代相比，文化知识水平大大提高了的群众，是思想水平提高了？还是比以往更愚昧了？是不是随随便便就能够被“组织”被“策划”的了的？是个别干部发扬光大焦裕禄的精神造成的冲突还是背离了为人民服务的宗旨造成的冲突？
当时的焦裕禄是到贫下中农的草屋里，到饲养棚里，到田边地头，去了解情况，观察灾情去了。我们现在的干部能不能也到群众中去，听取听取群众的意见和看法？我们今天的干部到底应不应该在群众集体上访的时候躲在让人难以寻找的某个阴暗的角落里？那些没有胆量面对群众的人，敢不敢说：躲藏是唯一正确的工作方式？从长远的观点上看，我们应该相信，希望靠躲避群众来达到的目的，在公正的审判中也永远不可能达到！
借口总是有的，难道还有比集体上访、发生冲突、影响了安定团结大好局面的事件更大的事情吗？县，是一个基层单位。在一个县级的单位里，一般说，涉及到国家机密的时候是不多的。假如不涉及到国家秘密，我倒是希望相关的干部公开一下：在那紧要的关头，在农民上访和所谓“聚众扰乱”的时候，你们那时正在处理什么重要的、非立即处理不可的国家公务？
还有，要考虑一下：我们的干群沟通的渠道是不是畅通？或者说，沟通的渠道是不是还存在？如果这个渠道是存在的，是畅通的，会不会发生以前的上访、今天的审判？这个结论，不需要我来下。我也不愿意下。所有关注本地上访、关注尚未彻底解决的土地纠纷的人，关注本案审理结果的人都会得出正确的结论。
本辩护人深切希望：我们尊敬的检察官、尊敬的法官、尊敬的人民法院，在审理判决本案的时候，要从爱护人民、爱护我们这一方土地的稳定发展出发，从良知、从问心无愧的角度依法处理这个案件。力争在处理本案的同时，纠正个别不良干部造成的错误和恶劣影响。通过公正的符合法律良心的审判，化解矛盾，减少冲突。树立人民对法律、对国家的信任。
下面，我进一步说明被告人×××无罪的具体理由。
一、法律规定。
依据1997年12月9日最高人民法院审判委员会第951次会议通过的法释〔1997〕9号文《最高人民法院关于执行确定罪名的规定》，“聚众扰乱社会秩序罪”是《中华人民共和国刑法》第二百九十条规定的。法条的原文是：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的”是聚众扰乱社会秩序罪。
本罪的要件是：
（一）客体要件。
本罪侵犯的客体是社会秩序。这里所说的社会秩序是“工作、生产、营业和教学、科研”的社会秩序。也就是说，犯罪行为破坏了这样的正常的秩序。
（二）客观要件。
本罪的客观方面表现为以聚众的方式扰乱企事业单位、社会团体的正常活动，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成了严重的损失。
造成严重损失，是构成本罪的必要条件之一。在法理上，本罪是结果犯。如果没有发生刑法规定的犯罪结果，就不构成犯罪。
（三）主体要件。
惩治的对象是组织、策划、指挥作用的首要分子。其次是积极实施犯罪活动，行动特别卖力，情节比较严重的积极参加者。
本罪的主体是一般主体。但是如前所述，并非一切参加的人都能构成本罪，构成本罪的只能是首要分子和其他积极参加者。对于一般参加者，只能追究其行政责任，不能成为本罪主体。
（四）主观要件。
本罪在主观方面只能出故意。也就是说，主观上具有扰乱的故意，行为人往往企图通过这种扰乱活动，制造事端，给机关、单位与团体施加压力，以实现自己的某种无理要求或者借机发泄不满情绪。这是构成犯罪的主观动机。
我国的犯罪学理论主张主观和客观相一致的定罪原则。既反对主观归罪，也反对客观归罪。所以，行为人的主观心态是判定罪与非罪的非常重要的条件。主观上不具备犯罪心态的，就不要以犯罪论处。
二、依据法律的规定和起诉书及所附的证据，被告×××不应被追究“聚众扰乱社会秩序罪”的刑事责任。
上面我谈到了法律是如何规定的，下面我们看看，×××是不是具备法律规定的条件。
辩护人认为，被告×××不具备法律规定的所有犯罪要件。
（一）、被告×××不具备本罪的主体身份。
如前所述，上访本身不是立法者要追究刑事责任的目的。即，以本案被告来说，×××也只是一般的参加人。不是起组织、策划、指挥作用的人，也不是积极实施任何犯罪活动，行动特别卖力，有严重恶劣情节的积极参加者。
从检察院的起诉书中看不到被告×××起“组织、策划、指挥”作用的任何的证据，也没有“行动特别卖力”的证据。从起诉书中看到的是，被告×××仅仅是参加了上访。
“组织、策划、指挥”，是需要通过具体的行为来表现的。现在没有这样的表现，没有这样的证据，就不能说×××是犯罪。
从个人的能力上看，“组织、策划、指挥”，是需要具备“组织、策划、指挥”的智力、号召力、影响力的。被告×××是一个超过花甲之年的老太太，是一个文盲，是一个身患股骨头坏死、行动不便，同时还患有心脏病的老太婆。在科学、文化、技术、信息、法制如此发达的今天，这样一个老态龙钟的农村妇女，凭什么能够起到“组织、策划、指挥”的作用呢？辩护人认为，这就是法理上的“主观不能”。试想，让一个三岁的孩子去搬100斤的石头，他办得到吗？同样，以×××个人的条件而言，让她凭空制造纠纷，无端生事，组织、策划、指挥众多的农民，也是根本不可能的。
“行动特别卖力的积极参加者”，是一个相对的概念。这个相对性，是指和其他参加者比较而言。既然是“比较”出来的，就要比较比较了。
从起诉书所附的证据中可以看到，参加上访的，何止数百人。上访的次数也不是三次、两次。可见参加者是很多的。如果说被告×××比别的参加者“特别”卖力、“特别”积极，就需要进行比较。要比较，就要说明其他大多数的参加人是“怎么怎么样”的，被告又是“另一种怎么怎么样”的。假如通过比较，看出被告和别的参加人，至少是和95%的人不同。这样，才可以从逻辑上说，她就不是一般的积极，而是“特别”的积极，“特别”的卖力。可是，现在没有这样的事实进行比较，也没有分析资料证明她是怎么的“特别”积极。
因此，被告×××不是积极的参加者。
相反，从前面叙述的被告人的身体情况可以看出，×××不具备特别卖力的客观条件。她有病，她股骨头坏死，她行动迟缓，她年老体衰。她能够保持自己生存，维持生活的自理，就已经很不容易了。一个四世同堂、风烛残年的老祖母，她已经没有更多的精力去积极卖力干什么事情了。能够安度晚年，是她的正常的愿望，也是她唯一的希望。
所以，仅从主体身份上说，被告人×××不应该以聚众扰乱社会秩序罪被追究刑事责任。
对审查起诉阶段刑事和解的几点思考

魏晓军


　　刑事和解，指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人(加害人)能积极主动地向被害人认罪、道歉，并愿意对被害人给予经济赔偿，与被害人达成和解协议，在取得被害人谅解后，国家专门机关不再追究其刑事责任，或者给予其从轻处罚的一种案件处理方法，包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。其目的是弥补被害人受到的伤害，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，恢复被加害人所破坏的社会关系，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。正确运用刑事和解是检察机关在构建和谐社会中发挥自身职能作用的一个重要方面，各级检察机关都在积极探索和实践，但刑事和解也面临着众多疑惑，笔者结合工作实际，谈几点粗浅的认识和思考
　　一、审查起诉阶段办理刑事和解案件的基本情况   
　　目前的刑事和解，主要是围绕民事赔偿展开的被害人和加害人之间的和解、协商和交易过程，准确地说，应该称为民事和解加检察机关的自由裁量权，把民事和解当作检察机关作出不起诉或建议公安撤案或建议法院从轻减轻处罚的一个情节，在审查起诉阶段刑事和解有如下特点：    
　　1、适用和解案件比例较少。在刑事和解案件中，最花时间和精力的就是做加害人与被害人之间沟通协调工作，很多案件往往是检察机关花费了大量的人力时间和精力，但往往得不到双方的信任，并有可能引起一方或双方的误解，认为是在包庇袒护另一方，导致和解失败，仍按普通诉讼程序进行，吃力不讨好，由于上述原因，检察机关承办人往往不愿意做刑事和解工作，而是选择按普通程序提起公诉。     
　　2、处理和解案件的时间较长。由于被害人与加害人就赔偿数额达成一致需要一个较长的时间及过程，有时对已商定好的赔偿数额会反悔，反反复复，使得办案时间普遍较长。       
　　3、和解案件在处理方式上不平衡。由于没有相应的法律规范，刑事和解尚处于探索过程中，各地适用刑事和解的模式不同，表现在经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序上。在经济赔偿和解中，有的检察机关不参与和解，完全由双方当事人自行解决，有的则主持和解，有的由人民调解委员会主持和解。在刑事责任处置上，有的在双方达成和解后作出相对不起诉，有的建议公安撤案，有的建议法院从轻减轻处罚。    
　　二、在审查起诉阶段刑事和解面临的实践难题      
　　1、检察机关的思想认识不统一。刑事和解与否成为同类案件同类情节在审查起诉阶段处理上不同的关键，有的检察人员认为与罪刑法定原则有冲突，我国刑法规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。由此可见，是否要依法追究刑事案件中犯罪嫌疑人的刑事责任，应该以其是否达到法律规定的追责条件为依据，而不是以受害人与犯罪嫌疑人是否达成和解为依据，“和解”并不是可以作出撤案或不起诉决定的法定充要条件。而公诉案件是国家追究犯罪的行为，是不是犯罪、怎么追究、是否追究，不以被告人认罪为前提，也不以被害人的原谅为前提。二是容易伤及法律的权威，因为和解以后，同样的案件可能会出现明显的不同处理，这有违刑事法同等对待的原则，容易给人造成一种问题不在大小关键在于态度的印象，最终会影响长久的和谐，从而影响社会稳定。   
　　2、检察官角色难定位。检察官们普遍对于如何摆正自己在刑事和解中的角色感到困惑。一方面，在贯彻宽严相济的刑事司法政策精神的指引下，检察官有积极推动刑事和解工作的愿望；而另一方面，检察官所担负的代表国家追诉犯罪的职责又与其在刑事和解工作中的息讼做法相矛盾。鉴于检察官主持和解与其作为追诉者的身份不符，可能导致当事人产生抵触或者猜疑心理，而且检察官主持和解可能使双方的协商受到来自检察官方面的压力，不利于确保和解协议的达成反映双方的真实意愿，比如加害人可能担心不接受被害人的漫天要价会受到检察官的不利对待；被害人则可能担心拒绝与加害人协商，会使检察官做出对其不利的处理。承办人普遍对于主持和解持慎重态度。   
　　3、刑事和解案件的办理与审查起诉期限及办案人员紧张相矛盾。刑事案件的审查起诉期限一般只有一个月，而刑事和解程序一般要经过告知、和谈、签署协议、履行协议、审批、经科室及检委会讨论、作出处理决定、宣布等环节，每个环节都要耗费一定的时间、精力，从而使办案周期拉长，所花费的精力增多，这些都是检察人员不愿意启动刑事和解程序的重要原因，并直接影响刑事和解的适用率。  
　　4、和解确定的解决方式单一。从司法实践看，经济赔偿成为刑事和解的唯一解决方式。经济赔偿虽能在一定程度上能补偿被害人的物质、精神损失，但被害人的精神抚慰并不全能由经济赔偿代替，经济赔偿是否到位从实质上决定着刑事和解能否达成，从而在社会上容易造成刑事和解就是“赔钱免刑”或“拿钱买刑”的印象。这种单一的“以偿代刑”方式，易使一部分有钱人凭借刑事和解逃避刑事责任，使无赔偿能力的人无法选择刑事和解程序，影响法律的公平正义。     
　　5、缺乏社区矫正工作的参与。现行和解机制中没有社区代表的参与，检察机关注重的是加害人是否履行了和解协议，即是否赔付被害人经济损失，而受损社会关系的修复、加害人的矫正和回归则往往不是检察机关一家所能办到的。这无疑背离了刑事和解的另一价值追求——实现犯罪者的重返社会。
　　三、审查起诉阶段刑事和解程序的探索     
　　1、人民调解委员会参与刑事和解案件，作为调停人。我国的《宪法》第１１１条第二款规定规定了人民调解委员会具有调解民间纠纷、协助维护社会治安的职能。“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”    检察机关充当调停人不但案多人少、期限紧张的矛盾更加突出，而且可能会引起双方当事人的误解，而人民调解委员会正是最佳选择，人民调解委员会充当调停人有利于公平公正和高效快捷地处理案件。
　　 2、社区矫正工作的参与。在刑事和解案件办理过程中，由于条件限制，有些刑事和解的案件并不能马上达到预期的效果，有的社会关系需要慢慢恢复，有的违法行为需要慢慢矫治，有的可能需要社会帮助，在整个刑事和解的模式和程序中，检察机关不是惟一的，需要社会各界的共同努力。需要整合社会资源，刑事和解必须增强社区的参与力。恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会。故实施恢复性司法程序后，必须关注犯罪者的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。目前，社区矫正试点工作正在进行尝试，在不同社区中从事社区矫正工作的工作人员可作为代表社区利益参与刑事和解的代表人，并由其监督犯罪人按照刑事和解协议中的约定，进行社区公益活动，在社区工作人员的监督下，美化公共环境、开展公益事业及服务社会福利机构等，或在犯罪人违反刑事和解，逃避责任的情况下，代表社区向检察院提起申请，要求裁决撤销原刑事和解协议，按普通诉讼程序进行。      
　　3、和解内容多样化。经济赔偿应该成为通常的方式但不是必须的方式，赔偿数额参照轻伤自诉案件，明确赔偿范围，确定一个具有伸缩性的赔偿额度范围。除赔偿损失外，增加其他处置手段。笔者认为，应该从立法上增加非监禁化处置措施，如训诫、具结悔过、社会帮教、劳动赔偿、社区公益劳动等，以供刑事和解适用。对于加害人无赔偿能力的，可以适用劳动赔偿令，选择直接为被害人劳动或是参加一些有偿劳动获得的报酬全部支付给被害人的方式进行和解，这样保证给每个情节轻微的加害人同样的和解机会，保证公平公正，以防止社会上认为的刑事和解是“赔钱买刑”的错误观念的形成。    
　　4、采用听证会的形式，保证和解程序的公开透明，防止权力的滥用。由案件主办人员主持，加害人及其代理人、监护人和亲属，受害人及其代理人、监护人、亲属，加害人生活社区或就读学校人员、工作单位人员参与，公开听取加害人、被害人、代理人及相关部门等人员的意见，并允许关注案件的群众进行旁听和监督，然后进行协商。符合条件的，制作刑事和解协议书，在主办人员的监督下，双方签字生效，以增加刑事和解程序的公开性和透明度。