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提高我局执法质量的粗浅思考/徐松灿

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 16:44:47  浏览:8752   来源:法律资料网
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提高我局执法质量的粗浅思考

徐松灿

我县公安机关在开展端正执法思想,坚持立警为公,执法为民等思想教育以来,特别是在开展社会主义法治理念等活动以后,执法活动日趋规范,执法质量稳步上升,但由于各种因素的影响,执法活动与人民群众的愿望和上级的要求仍然有一定的距离,2006年度,省、市执法质量考评,我局在全市排名末位,全省倒数第二,因存在较多的执法问题,被省厅列为四个重点执法整改单位之一。怎样理性地看待我局的执法现状,认真分析存在的问题,深刻剖析发生问题的根源,探究改革、完善和加强执法工作措施,提高执法质量,是每个民警,特别是各级领导应当重视、深入思考、急需要解决的课题。笔者结合2006年度省市执法质量考评的情况和我局实际,就执法质量存在的问题、原因、对策,谈些粗浅的看法。
一、当前我局执法办案存在的问题:
从上级公安机关对我局的执法质量考评的扣分情形来分析,目前我局在整体执法活动中还存在诸多的问题,归纳起来主要有以下三个方面:
(一)不认真履行职责,还存在执法不作为和乱作为现象
一是部分民警在办理案件时弄虚作假,伪造当事人签名的现象较为严重,特别是在行政案件处罚决定送达受害人和刑事案件《接受案件回执》受害人签名问题上,为了应付法制部门案件评判,以临摹了受害人的签名或者由他人代写的方式企图蒙混过关,在一定程度上侵害了当事人的合法权益。
二是部分单位立案、对嫌疑人采取强制措施不及时等不作为情况仍然存在,特别是对一些没有受害人的案件和一些犯罪事实轻微、嫌疑人投案自首的案件,出现立案不及时和对嫌疑人不及时采取强制措施的现象更为突出,有的致使有的嫌疑人逃跑,有的案件一拖再拖,造成一些证据无法取到,案件得不到及时处理,受害人信访、上告,甚至被检察院立案监督。
三是调查取证不及时不到位等不作为现象比较严重,特别是伤害案件没有勘察现场或制作现场勘查笔录的情况较为普遍。伤害案件虽然需要伤势鉴定后才能决定是否立为刑事案件,而且轻伤案件还可以调解,但办案程序明确规定在没有确定伤势的情况下,先以行政案件受案调查。可我们有些单位却不调查取证,更多的是等待,等待鉴定,等待和解。可是案件是不会以我们的意志转移的,一旦案件无法调解,要进入诉讼程序,再去现场勘查和调查取证的,往往已经太迟了,有的证据已经灭失无法弥补,有的因事过境迁证人无法准确提供,特别是现场勘查。现场勘查是进一步弄清案件事实的一个有力的证据,现实上往往由于我们的办案人员没有勘查伤害案件现场的常识或者不及时勘查现场,导致这个有力的证据灭失,从而使一些伤害案件的事实不清证据不足,嫌疑人得不到惩处,受害人的利益受到损害。
四是轻易剥夺当事人的合法权益和不保障聘请律师的权利等现象也时有发生。主要表现在制作笔录时不告知当事人所享有的基本权利,如提出办案人员回避、聘请律师等权利,使当事人的合法权益得不到保障。在刑事诉讼中被嫌疑人律师钻了空子。
五是制作笔录不仔细,粗心大意,如缺少讯问人签名、笔录开始时间和结束时间错误,文书制作错误等等,导致一些证据无效,行政案件复议被撤消,诉讼败诉等严重后果。
六是因办案人员责任心不强导致嫌疑人脱逃的事故还时有发生。
(二)基本法律知识和办案技能掌握不熟练,违反程序办案
一是检查笔录、扣押文书、辨认笔录没有见证人签名,违反刑事诉讼法规定,06年因辨认笔录没有见证人签名的问题,被检察机关发违法纠正通知的就有3个案件。二是在办案中对一些涉案物品不及时扣押,伤害案件中不及时扣押凶器,特别是一些棍棒、石头等普通工具,没有引起办案人员的重视,没有固定也没有扣押,赌博案件不扣押赌具等等,这些问题的发生不但违反办案程序,有的还直接影响了案件事实的认定。四是部分民警对打防控主干应用系统掌握不熟练,不能正确地运用这一平台进行办案,特别是网上侦查能力和信息的利用能力不强。对达防控系统的办案流程不熟练,没有达到提高办案效率目的,从而造成一些案件时间不够,程序粗糙,不是漏了这就是忘了那,最终导致案件发生执法过错。
(三)检察院监督、建议的情况较多。
根据统计,去年检察院对我局在立案方面、侦查、使用强制措施、起诉等方面的监督共有24件。其中立案监督2件,执法建议18件,违法纠正通知书4件。虽然有的建议是检察机关为了完成监督任务而夸大其词,有的是纯属对法律认识的问题,但不管是那方面的原因,都说明了我们的办案还有漏洞,质量还不高,否则我们都做到依法办案、规范执法的话,也就没有什么问题被其监督了。
二、我局执法存在问题的原因分析:
造成以上三方面的问题存在,有主观的也有客观的因素,究其根源不外乎以下五个方面:
(一)、执法人员思想不端正,观念落后
一是由于各种因素的影响,我局部分民警公正执法意识不强,执法随意性大,执法为民意识模糊,特别是在保障人权方面意识比较淡薄,没有把以人为本、执法公正、一心为民的执法理念落实到执法工作去,最终出现不作为和乱作为的现象;二是认识不统一、不到位,没有大法制理念。有的人认为执法质量好坏是法制部门一家的事,跟自己无关,只要过了法制审核这一关,就万事大吉了,甚至有的领导对这个问题也产生片面的认识,把法制工作当成是一个部门的工作,没有认识到公安法制工作是公安机关的生命线,是公安工作的核心、基石。是全局性的工作,是一项需要依靠公安机关各部门和各警种共同努力才能完成的工作。
公安机关要提高执法质量,就要树立大法制观念,牢固社会主义法制理念。特别是各级领导,要始终坚持用社会主义法制理念抓队伍,用社会主义法制理念促工作。提高执法质量领导重视是关键,特别是一把手、领导班子的重视,是搞好执法工作的前提,也是提高执法质量的源泉。否则就无从谈起。
(二)、职能部门审核不认真、把关不严
从执法质量考评阅卷的情况来看,一是案件审核人员审查材料不认真,不仔细,一些案件存在的问题并非是完全无法补救改正的问题,如检察院一些违法纠正通知书中提出的笔录单人签名、起止时间、办案人员的签名以及在上面提到的等等一些问题,如果办案人、办案单位领导、法制和职能部门审核人员在审核案件时认真一些,仔细一点的话,就能把问题解决在案件处理之前,就不会被检察院监督和考核时扣分。二是审核人员未充分行使个案评判的职权,或者碍于面子对一些该扣的分没有扣,纵恿了办案人员对一些问题的错误认识;三是办案人员对审核人员提出的指导意见,听之任之,有的不屑一顾,置之不理,有的甚至为了应付评判弄虚作假。因此使本来就质量不高的案件更难圆其说。
法制、办案单位审核部门的严格把关虽然不是决定执法质量提升的决定条件,但却是能否迅速提高执法质量的促进动力,是提高执法质量的催化剂。监督部门没有充分行使职责,把关不严监督不力,对一些该追究的执法过错没有追究警戒作用不大,致使同样问题重复出现,没有在根本上解决问题出现的根源,是案件质量不能提升的另一个原因。
(三)、办案机制不合理,弊大于利
目前,我局办理案件的机制与兄弟县市区的机制有所不同,特别是办理刑事案件的办理流程设置不合理。刑拘、逮捕审核由法制把关,移诉出口又涉及法制、刑侦和治安三个部门。既不是上级要求的侦审合一机制,又不具有符合当前实际需要的预审职能机制,不伦不类。侦审合一机制有要求全面提高办案人员办案水平的优点,但更多的是弊端。而我们不左不右的刑事办案机制更是弊大于利。一是我们的整体办案素质未能全面提高,办案人员业务水平参差不齐,专业水平跟不上,单兵作战能力差,未能适应案件一办到底的需要;二是我们警力紧张,往往案件一个没有办好,另一个已经接手,办案人员精力不足,对案件只能草草了事;三是多部门的审核缺乏统一尺度和统一把关,多头出口,多头协调,与检察部门难以沟通;四是部分由法制审核强制措施的案件,职能部门依赖性很强,不能发挥一个预审员应有的主观能动性,同时案件留给法制审核的时间往往不充分,审核人员更多的是对程序上的把关,就案论事,忽视了刑事案件预审的职能,更深层次的审核,大大削弱了另案处理、深挖余罪方面能力。六是刑侦、治安两相当预审的职能部门因没有对强制措施审核权,把连接办案单位和预审单位的桥梁既逮捕的审核设在了法制部门,致使预审职能部门对报捕的办案单位缺乏沟通、指导、协调和监督能力履行监督指导的职责力度不大。七是浪费警力,目前我局承担预审相关职能的人员超过15人,如果有个统一的机构,人员只要8人就能应付,使更多的警力可以投入侦察、管理中去。这些弊病在近几年机制运行的过程中已经日趋明显。公安机关的预审部门应当具备办案职能和监督指导职能,预审工作是公安机关刑事案件侦查工作的最终环节,是避免出现问题的最后屏障。我们的机制弊端就是没有充分地利用这最后的屏障。实践证明我们的办理刑事案件机制已经不适应现实斗争的需要。
同时行政案件办案机制改革进度不快,单轨制没有全面推广,没有真正调动派出所领导办案的积极性和责任心,这无疑又是一大机制上的弊端。行政案件单轨制就是把行政案件的审批权在实质上前移到派出所领导这一级,法制和县局领导仅在网上流程和形式上进行审核和审批。而我局对行政案件还是实行老的一套审核审批流程,网上的流程仅是办案单位制作文书的一个过程,办案单位对案件的处理还习惯依赖听从法制审核的意见和按照领导的指示办,没有自己独立思考和处理的余地和必要性,致使办案单位领导没有责任感,依赖法制部门的思想严重。我局每年有六百多件行政案件,送法制部门评判的案件有98%是有问题的,有的单位一年没有一件案件是没有扣分的。是我们的办案人员没有水平?不是,而是我们的办案人员和办案单位没有动力主动去把这些案件做成精品,是应付,是侥幸过关的心理。很多人认为只要法制审核人同意就过关了,对法制部门产生极强的依赖性,试想,在这种形势下,这么多办案部门本来就没有决心做成精品的产品,仅靠法制部门几个人去审核把关,质量能高得起来吗?假如法制审核人员没有认真履行职责,那结果会是怎样?再说案件到了法制部门审核把关,在程序上已经是滞后了,一些问题即使发现了,也是无济于事了。弄不好就是弄虚作假。为什么不能把所有办案单位的中层领导都变成法制的审核人员呢?为什么不把法制审核的关口前移到办案单位?权力和责任是个对等关系,拥有权力就应承担责任,实际上行政案件单轨制就是一个最好的选择,况且各地行政案件单轨制的实施的结果已经证明了它的生存能力。
因此合理的办案机制大大减少了重复劳动,避免警力的浪费和办案成本的降低,将起到事半功倍的效果,是提高办案质量的动力。尽快优化刑事办案机制和推广行政案件的单轨制实施是我局刻不容缓的工作。
(四)、制度不落实,责任不明确
为了规范办案,提高办案质量,我局制订了许多的执法制度,如:有关办案时限制度、案件评判制度、案件审核制度、责任追究制度、办案奖励制度、执法单位质量考核制度等等。但由于多方面的原因,很多制度都未能很好地落实,特别是对办案单位的考评制度、中层领导办案制度,尽管法制部门努力去落实,但最后并未动真格,考评结果好坏都一样,制度成了一纸空文、稻草人,实际没有威力。每次执法考评时,很少有执法单位领导关心自己的单位的成绩,排名先后没有关系,这足以说明我们的执法质量考评对执法单位的影响力度。
所以执法监督制度的落实,有力保障了各种执法活动依法、公平、公正的实施,是提高执法质量的保障,直接关系到执法活动的成败。
(五)作风不扎实,思想松懈,业务不精
一是公安体制的不健全,奖罚不分明,使部分民警产生了一种偏激的思想,惧怕办案,失去上进心,大家挖空心思进没有执法办案的部门,不愿呆在一线单位,执法办案缺乏责任心。二是由于少数基层领导不重视执法,监督力度不够,导致民警思想松懈,作风不扎实,对一些应当送达的文书特别是受害人的文书没有送达,对审核人员提出的问题不重视纠正,甚至置之不理,检查时弄虚作假,糊弄过关。办案拖拉对一些案件一拖再拖,造成当事人信访上访。三是近几年来我局队伍出现“两多一少”的现象,外调人员多,新民警多,执法队伍经验少,新民警分配是一个萝卜一个坑,基层单位未能形成以老带新、师徒制度,新民警无法从老民警身上获得经验,执法水平提高不快;四是近几年来国家法律体系进一步完善,出台的法律法规多,新的办案程序变化大,特别是行政办案方面,花样翻新多,变得快,随着科技含量的增多,老民警难适应,新民警适应能力不强,有的民警说,只要一个月不办案一些程序就变了。五是队伍管理缺乏奖勤罚懒机制,民警缺乏学习法律的积极性。六是培训机会少及培训机制不健全致使部分民警业务知识无法更新,业务水平不能得以提高。从而导致一些简单的问题周而复始地发生,今年杜绝了,明年又发生。
由于执法队伍管理不到位,缺乏激励机制,缺乏正气,办案民警的主观能动性未能得以发挥,从根本上影响办案的积极性,直接阻碍了案件质量的上升。执法队伍的素质是提高执法质量的基础,是公安执法活动的基石。我们的案件就象一种产品,各执法单位是生产车间,职能部门是技术车间,法制科是验收产品的车间,而我们的案件主办人就是生产产品的工人,如果生产产品的单位和工人本来就没有想生产优良产品,那其验收车间再严格标准,产品质量能提高吗?产品可以返回重新生产,而我们的案件往往是不可逆转的,因此,执法队伍的素质如果跟不上形势发展的需要,那么执法质量的提高是不可能完成的任务。因此,如何提高队伍的思想素质和业务素质是公安政治部门和相关业务部门重点要抓的工作。
三、提高我局执法质量的主要途径
以上存在的执法问题和问题形成的原因,说明了我局执法质量不高不是偶然的,反映了我局执法队伍素质、执法理念和执法机制等方面有待进一步改进和提高的必要性。要彻底改变我局执法质量落后的面貌,应当从以下四个方面着手。
(一)加强领导,增强领导法制意识
执法工作是公安工作的生命线,执法的好坏反映出公安队伍素质高低,抓法制是公安机关各级领导班子抓工作和队伍的结合点,因此局党委要把公安法制工作摆在重要位置。一是要落实执法工作一把手工程,执法单位一把手领导对执法工作负总责,实行一票否决制度。二是要健全和完善领导干部法律学习制度,积极推进局领导干部法律学习、培训工作的制度化、规范化。三是要把法制观念、法律专业知识和执法能力作为选拔任用干部的重要标准。四要不断提升副职以上科所队长领导干部的法制意识和执法能力,打造具有较高法律素质的领导队伍。五要建立和完善副职以上科所队长以上领导干部参加庭审旁听制度,完善县局行政首长行政案件出庭应诉制度;六要规范副职以上以上科所队长领导干部主办案件制度,建立健全领导干部执法档案,督促各级领导干部自觉加强自身法律素养的提高,成为依法办事、公正执法的表率。
(二)完善机制,优化执法机构和执法人员配置
1、统一刑事案件出口,完善刑事办案流程
一是理顺县局刑事执法机构设置,完善预审职能,设立统一预审机构,统一刑事案件出口。完善预审部门对刑事执法的监督机制,成立法制监督和预审监督统一的执法监督机构,统一执法监督机制;二是配齐配强执法监督机构班子和人员,提高法制监督人员的政治待遇和经济待遇,把法制监督队伍做强做大;三是加强与检察机关的沟通,减少、避免检察监督部门的监督。
2、实施行政案件单轨制,提高办案效率和质量。一是合理调配派出所警力,合理配置办案单位兼职法制员和办案骨干,进一步增强办案单位的责任感和责任心,全面实行行政案件单轨制;二是要严格网上审核、审批的流程和制度。加强法制部门对行政案件的审核审批监督职能;三要推行主办民警、审批领导和县局领导出庭应诉制度,落实完善其他民警旁听制度;四是法制部门要进一步加强与法院行政庭、县府法制办、上级复议机关的沟通和联系,避免复议案件被变更和撤消。。
3、完善办案激励机制,加大执法监督力度。
一是通过《民警执法档案》系统运行,健全和完善个案质量评判机制;二是狠抓办案质量网上公示点评制度,完善每月案件质量评比、通报、分析制度,实行每月定期评比相对较差案件和对办案单位相关责任人进行执法评判记分制度;对办案单位发生执法问题及时下发《执法建议书》或者《纠正违法通知书》,把单位的执法问题与办案单位的主要领导进行挂钩,追究连带责任。三是不断完善案件的主办人制度、中层领导案件审核责任制,主办人奖励制度,做到责任明确,奖惩分明。四是全面推行民警执法岗位资格认证制度,要求新警上岗、民警换岗都必须事先取得岗位执法资格,应当取得而未取得的,不得直接从事执法活动。五是加强纪委督察部门对执法过错倒查力度,建议对发生检察监督案件、法院、复议部门撤销案件、执法过错案件和处罚执行情况,例入纪委督察部门倒查的范围。六是强化执法质量考评工作,增强各执法单位的自我监督能力,确定执法单位一把手为本单位执法质量的第一责任人,承担相应的执法监督责任。七是完善另案处理对象报备制度及案件跟踪、讲评制度。
(三)强化法律培训,提高民警执法水平
执法业务的学习培训是提高执法队伍素质的一个重要途径,因此要提高民警的执法能力,首先要提高民警掌握法律和应用法律的水平。主要从以下几个方面着手:
一是法制部门要落实责任,民警分片联系执法单位,进行执法指导工作,狠抓执法基础建设,明确时间定期到各执法单位解决执法疑难问题。二是配合政治部门通过多种形式和途径加强对各执法民警的业务培训和执法能力的提高。比如:①定期举办小规模的执法知识培训班或执法座谈会;②定期召开法制员例会;③继续推行民警到法制部门跟班作业的培训方式,完善跟班人员的具体任务和考核机制;④举办法律专家大型业务讲座活动;⑤举办执法水平落后民警培训班,每半年对发生执法过错的民警进行集中培训学习。三是实行新警集中实习半年再分配制度,新警实习实行师徒制,集中案件高发单位,进行一带一或者一带二的师徒学习制度,并组织对新警的必要考核,经考核合格的再分配到执法单位工作,不合格的延长转正时间半年或者一年。
(四)明确职责,各职能部门形成合力构建大法制环境
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构建现代司法理念下的合同纠纷管辖模式

王永东 丁斌

目前在因合同纠纷引发的经济纠纷案件中,当事人争管辖权争得比较激烈,往往由此拉开了漫长诉讼的序幕。更有甚者,由于我国明确规定第三人无权提管辖异议,一些法院的法官为了达到对案件管辖的目的,与当事人同流合污,在诉讼中乱列第三人,严重败坏了法院的形象。之所以产生如此现象,笔者认为主要原因有三:一是目前法院的审判并未真正的独立,表现为法院的人财物均受制于地方,某些地方的地方保护主义思想严重。一些当事人为避免遭受其害,不惜血本去争管辖权,而事实上有时对方所在地法院并不是想象的那么不公正,己方所在地法院也并非那么公正。二是说明当今关于民商事管辖制度的规定尚有“漏洞”可钻,要不然人们也不会花费那么大的财力、精力去争夺管辖权。三是有些法官未站在中立的立场裁判,使得一些当事人有机可乘。当然,当事人为了最大限度地维护自己的合法权益去争管辖权本无可厚非,但在现代司法理念的要求下,我们现今的民商事管辖制度是否确有改良之处?为什么需要改革?怎样去改?本文仅就合同[1]纠纷方面的地域管辖制度作一探讨,权作为当今司法体制改革抛砖引玉。
一、当今法律对合同纠纷提起诉讼的地域管辖规定
我国民商法中关于地域管辖制度的法律主要是民事诉讼法,民事诉讼法对因合同纠纷的管辖规定主要有第二十四条和第二十五条,其它条文对特殊合同如保险合同、票据合同、运输合同的管辖作了具体规定。第二十四条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”这是对合同纠纷管辖的一般规定。合同履行地,是指合同规定的履行义务的地点,主要是指合同标的物的交付地。合同履行地应当在合同中明确约定,对合同履行地约定不明确的合同,应当根据合同法第六十二条的相关规定来确定履行地,即履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行,其他标的在履行义务一方所在地履行。同时,一些实体法也对当事人没有约定或者约定不明确做作了具体的规定,如合同法第一百七十八条规定:“供用电合同的履行地点,按照当事人约定,当事人没有约定或者约定不明确的,供电设施的产权分界处为履行地点。”合同履行地在实践中是个相当复杂的问题,当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行地产生歧见,由此引发管辖权争议,造成管辖权争议的局面,虽然最高人民法院为此出台了大量的司法解释,但当事人为争管辖的现象仍大量存在,这既浪费了当事人的财力,也相应地浪费了目前紧缺的司法资源。另外,民事诉讼法也对双方协议管辖作了规定,第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这是允许当事人自己协议选择管辖,当事人一旦协议选择管辖,只要不违反级别管辖和专属管辖的规定,被选择的法院就对案件享有管辖权,这种操作的优点是尊重了双方的合意,并且不易引发管辖权争议。但目前双方在经济往来中签订合同时选择协议管辖的并不多,究其原因一是双方法律意识淡薄,并没有这种观念。另外一个就是生意开始做就协议这种事,下不了面子,也觉得不吉利。三是法律对此没有强行性地规定,使得合同当事人可为可不为。
二、合同纠纷的一般管辖原则与现代司法理念的冲突
现代司法理念是我们贯彻党的十六大提出的进行司法体制改革能否顺利进行的重要法宝,它要求我们在当今的司法制度改革中始终要做到:中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明。前文论述合同纠纷中对合同履行地的认定,最高人民法院就此问题发布了多次司法解释,但还是解决不了当今争管辖权的问题,浪费了司法资源,降低了司法效率,这不符合现代司法理念中的高效的要求,也谈不上司法公正。这正如曾宪义院长所言:司法公正与司法效率是相伴相随的,两位一体的概念,司法公正本身就含有对司法效率的要求,没有司法效率,就谈不上司法公正;司法不公正,司法效率也无从说起。[2]针对效率在当今社会生活中的作用,牛建华同志更是强调效率的重要性,他指出,一个文明的社会应当是司法公正的社会,迟来的正义为非正义,在一个不讲效率的社会里,生产和生活的进步是不可想象的。[3]
对因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地法院管辖这一规定,笔者认为更难符合现代司法理念下的公正要求,为什么仅规定由被告住所地法院管辖,而不规定由原告住所地呢?笔者并不是强调仅规定由原告住所地法院管辖,而是应从双方的角度去考虑问题,而且原告起诉,大凡是觉得吃了亏,想通过诉讼的途径得到救济,却还要跑到异地去打官司,这能说是公正和平等的吗?一方所在地的法院能真正的中立吗?其实,如果选择双方中的一方所在地的法院管辖,也难免会因地方保护主义缘故而产生不公正的裁判,相对而言,为确保公正,解决问题的出路应选一个不在双方住所地的第三方法院来管辖比较合适。
三、当今司法权的现状
我国目前的民商事管辖制度明显不符合现代司法理念的要求,是造成当今管辖权争议较多的原因之一。另外,我国当今司法权的现状也是一个不容回避的问题。
(一)审判独立并未真正落实
民事诉讼中的管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。按这种制度,一个案件按说由哪 个法院管辖比较好确定,但仍为何会引发管辖权争议呢?这不得不与当今的司法权这个问题联系起来,对司法权而言,现在普遍认同的观点是:司法权的地方化是我国现代司法的首要缺陷,严重妨碍了审判独立。虽然宪法、三大诉讼法和人民法院组织法明确规定了人民法院是国家唯一的审判机关,但在实际运作中,司法实际上依附于行政,突出的表现就是司法机构的人财物等有形资源均由各级行政机关支配和管理。特别的是法院的人事权在地方党委统管之下,法院根本不能真正获得独立地位。同时,人大的监督特别是个案监督,在体制上与审判独立的要求难以协调,在程序上则与现代诉讼制度的原理相悖。这些因素必然会对人民法院的正常审判程序造成诸多负面影响。有人曾戏言:××人民法院,首先是××的法院,其次才是人民的法院,也就是说,法院首先是地方的法院,要听从地方的领导,其次才是人民的法院。可见,如何落实人民法院独立行使审判权问题仍是当今司法制度改革面临的一项重要任务。这个问题不解决,更谈不上实现现代司法理念下的司法公正。对方当事人所在地法院审判不独立,当事人对该院能否公正裁判,信心不足,此仍为引发管辖权争议的一个重要原因。
(二)区划制下的二审终审制
二审终审制是我国民事诉讼法所规定的一种诉讼制度,其设立的目的是为确保司法公正而再设的一道防线,也是对下级法院审判工作的一种监督措施。但二审法院是按当前的行政区划来确定的,一般一方当事人相对另外一方当事人来说,其是本地人,可谓占尽了天时、地利、人和的优势。二审法院也常常会出于维护本地利益的考虑作出维持偏袒本地当事人的裁判,这也是当前一些一审法院敢大搞地方保护主义的原因所在。在现代行政区划下形成的上、下级法院之间的关系,使得二级法院特别是下级法院不能完全独立,上级法院有时以为维护社会的稳定等因素为由要听取下面的汇报或下达指示,下级法院则为慎重起见,不使案子改判而时常向上请示,导致两者之间像行政机关一样形成了真正的上下级关系,使得二审终审制变为名副其实的一审终审制。这实际上将两审变一审,打破了上下级法院的独立,变相剥夺了当事人的上诉权,申请再审权,不利于公正价值目标的实现。[4]
四、减少因合同纠纷引发管辖权争议的因素分析
为了节约司法资源,提高司法效益,使当事人因合同纠纷引发的管辖争议纠纷得以减少,笔者认为首要的因素之一就是真正落实审判独立,法院行使审判权再也不受地方行政机关、人大及其他因素的干预,消除地方保护主义。这个工作做好了,当事人打官司就无所谓由哪家法院管辖了。也就不会为争夺管辖权而浪费精力和财力了。但这仅是一种设想而已,要实现真正的审判独立还要有待于党中央的决策进一步落实,比如形成像军队一样管理体制的制度,还有待于各部门的支持,这还需要一个漫长的过程,不可一蹴而就。第二个因素就是关于管辖制度的法律规定应该简明了,易于操作,让当事人一看就清楚,不容易钻空子,就不会引发无谓的管辖争议。第三个因素就是完善法官中立、法院中立的监督制度,也就是法官办案、法院办案也需要监督,特别是来自上级法院的监督。
五、构建合同纠纷的管辖模式
要真正的改变目前的乱争管辖权的局面,笔者认为首先应从一审法院的选定入手改革,其次对二审法院的确定谈一些看法。
(一)确立要求当事人协议选择一审法院的制度
我国现行的民事诉讼法及司法解释对因合同纠纷作出的管辖规定甚多,其中民事诉讼法除了第二十四条和第二十五条对管辖作出了规定外,还对保险合同纠纷、票据合同纠纷、运输合同纠纷的管辖作了规定。而最高人民法院出台的司法解释就更多了,有关于购销合同、加工承揽合同、财产租赁合同、补偿贸易合同、借款合同、证券回购合同、联营合同方面管辖的规定,还对名称与内容不一致的合同的管辖规定。此外,实体法方面也有对合同履行地进行了规定,如合同法对供电、水、气、热力合同的履行地点作了规定,真是纷繁复杂。
针对民事诉讼法第二十四条和第二十五条法条的分析可知,第二十四条规定的合同履行地极易引发管辖争议,而第二十五条相对来说易于确定管辖法院,但在实践中商定此条款的甚少。如何确定恰当的合同纠纷的管辖方式呢?我们从合同本身说起,当事人订立合同的目的,是为了设定双方的权利、义务,便于交易也为将来可能产生纠纷的解决提供了法律依据,其是双方当事人在平等、自愿基础上经协商达成的合意,是当事人意思自治的表现,其他人无权干预。我国《合同法》第十二条第一款规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;……(八)解决争议的方法。”这里“解决争议的方法”可以是协商、仲裁和诉讼。其中仲裁条款中应写明仲裁委员会名称,也可在事后达成仲裁协议,商定选择仲裁委员会。一旦产生纠纷当事人凭此可向仲裁部门申请仲裁解决纠纷。如果约定了管辖法院,还可依民诉法第二十五条的规定向选择管辖的法院起诉,如果未按上述第(八)项选择仲裁委员会和诉讼的法院,那么只有按民诉法第二十四条去选择管辖法院了,但按该条规定运作又极易引发争管辖权问题,如何克服这个缺陷呢?
为解决这个问题,笔者认为,与其强调在合同中明确合同履行地,不如要求双方在合同中直接协议选择受诉法院。具体设想是,可在民诉法第二十五条的基础上设定如下规定:合同的双方当事人应在书面合同中协议选择仲裁机构或协议选择原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地及与合同有密切联系地的所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。同时将民事诉讼法中关于合同纠纷的管辖规定均予以废除。这种立法有如下优点:
1、充分尊重了当事人的意思自治权利,发挥合同本身应具有的作用。双方在平等、自愿的基础上协商双方权利、义务的同时,也应为今后一旦产生的纠纷选择处理的方式,通过强调双方当事人应在合同中选择规定应选的管辖法院,也能使合同本身更完善。这种立法最大限度地发挥合同的作用,这既充分尊重了当事人的意思自治的权利,也符合当今国际惯例。
2、与我国的仲裁制度接轨。仲裁是当今国际社会处理民商事纠纷的重要途径,是非官方组织处理民间纠纷的常见形式,为解决纠纷发挥了重要的作用。纠纷双方一旦先定了某一仲裁委员会,该仲裁委员会就有权处理他们(它们)的纠纷,而不能又到别的仲裁委员会要求仲裁了,一般也不能到法院去诉讼。相比之下,双方当事人对法院也应选择,这样法院与仲裁在管辖机制上组成了一个完整的救济体制。之所以允许当事人选择法院,因为民商法尚属于私法范畴,双方当事人的纠纷既然可以选定到某一仲裁机构解决,为什么又不能选定到比仲裁机构功能齐全的法院去解决呢?
3、能使纠纷及时得到处理,符合“两便”原则。这种立法规定,不易引起管辖权争议,提高了司法效率,双方按协议选定了管辖法院后,一旦产生纠纷,便只能向选择的法院提起诉讼,便没有管辖争议,当事人能安心地进行诉讼,法院也能专心地审案,符合高效的现代司法理念这一要求。
4、体现了平等、公正的现代司法理念。双方在平等自愿基础上选择了仲裁机构或管辖法院,双方从解决纠纷开始就享受了平等、公正的待遇,这样立法,符合现代司法理念的要求。
5、简化了民事诉讼法中关于合同纠纷管辖的规定,在立法上体现了简洁、高效的现代司法体念。
如果双方基于某种原因,未在合同中写明解决争议的办法,应增设一款来处理:双方未按上款规定协定,可补充协定管辖,未能达成补充协定的,应由被告方所在地法院管辖。合同法对质量、价款、报酬等实体内容的约定不明的都可补充协定,这样设定且符合合同法的立法摸式。另外,如果不主动协定,那只好将管辖权拱手让与对方了(由被告方所在地法院管辖)。
(二)改变行政区划下的二审制度
按上面的改革设想,就管辖权争议打到二审的案件就不会很多了,但不可能没有。鉴于上面所述的二审法院与一审法院是按我国行政区划设定的局面,防止二审终审制度变为一审终审制,笔者建议改变现行的行政区划下的二审制度,改由高级人民法院指定相对稳定的二审法院(比如一年变一次),象指定管辖一样,这样一来就确保二级法院皆能确保司法公正,同时对一些不应发生的管辖争议也起到抑制作用。
关于合同纠纷的管辖制度是当事人打官司和人民法院启动审判程序首先就要是面临的诉讼制度,制定该管辖制度时首先应考虑的是不应让当事人及法院陷入管辖大战,不使当事人一开始就对我们所追求的终极目标——司法公正和司法效率产生合理的怀疑。如我们设定的管辖权制度能让其感受到司法公正和司法效率,则证明我们的司法体制改革是成功的,但愿笔者的上述改革建议能为现代司法体制改革的进程有所裨益。


注释:
[1]本文所称合同,系指《中华人民共和国合同法》所称合同。
[2]曾宪义:“司法公正与司法效率的保障机制研究”,《法律适用》,2002年第1期,第14页。
[3]牛建华:“论司法公正与诉讼效率的关系”,《法律适用》2003年1~2期,第53页。
[4]景汉朝:“公正与效率的制度保障”,《法律适用》,2002年第1期,第19页。

作者单位:江西省高安市人民法院
联系电话:0795—5284127
邮编:330800

[论文提要] 审理因合同纠纷引发的经济纠纷案件是当今法院工作主要内容之一,因提管辖异议而引发争夺管辖权现象也是一些案件的必经程序。通过透视当今普遍存在的争管辖权现象,分析其内在原因,认为现今的民商事管辖制度,不符合现代司法理念的要求,确需改良,本文试从当今法律对合同纠纷的地域管辖规定、合同纠纷的一般管辖原则与现代司法理念的冲突、当今司法权的现状,减少因合同纠纷引发管辖权争议的因素分析等方面作了粗浅探讨,并提出了现代司法理念下的合同纠纷的管辖模式的构建设想。
作者简介:王永东,男,1968年出生,汉族,江西省高安市人,法律本科,高安法院研究室审判员。曾在《人民法院报》、《检察日报》、《人民司法·江西专刊》等报刊杂志发表调研文章多篇,撰写的论文曾在江西省法院系统学术讨论会上多次获奖。



中国传统法律文化与现代西方法律发展趋势若干契合现象之探讨

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摘要:中国传统法律文化内容庞杂,其中蕴藏着一些契合现代西方法律发展趋势的元素,但两者也仅仅只是暗合而已,西方法律的东方价值取向只是对其自身僵化的一种反动,是一种后现代的投射,实质上两者仅有相似的外形,其价值基础、精神气质和内容却迥异。建设社会主义法治国家,向西方学习和移植先进的法律制度和法律观念是主要的途径,传统法律文化中的“本土资源”并不能为我们提供充分有效的资源。
关键词:传统法律文化  西方  后现代   
也许从晚清法制变革,中国在制度层面全面抛弃中华法系传统,大规模移植西方法律制度时开始,历史的命运已决定了:在中国迈向法治之路上,西方是主要的参照系和模仿的对象,因为众所周知,现代法治思想诞生于西方,是西方文明的产物[1],舍此似无他途。但在我们不遗余力移植西方法律的同时,正如伯尔曼在《法律与革命》一书中提醒过世人那样,西方法律传统与整个西方文明一样,在20世纪正经历着前所未有的危机。出于对自身文明危机的思考,一些西方学者遂将眼光投向了神秘的东方,对中国传统法律文化产生了兴趣,并对之寄予了厚望。伯尔曼就曾指出,“在过去,西方人曾信心十足地将它的法律带到全世界。但今天的世界开始怀疑——比以前更怀疑——西方的‘法条主义’。东方人和南方人提供了其他选择”[2]。历史仿佛和我们开了一场玩笑,难道真的是风水轮流转,永劫回归,法治未来的希望最终在于我们自己的“本土资源”?因此,透过一些西方学者东方法律价值取向的现象,对中国传统法律文化中蕴含的某些契合现代西方法律发展趋势的元素进行探讨,对于全面正确地认识传统法律文化的作用,以及科学地把握中国现代法治建设的方向是不无意义的。
一、中国传统法律文化与西方现代法律发展趋势契合之表现
1、集体主义本位与西方法律社会本位发展趋势之契合。
中国历史悠久,传统文化的积淀异常丰厚,其中最重要的当推中国的伦理文化(家族文化)。传统家族文化催生了家国观念,在家国观念的支配下,社会被看成是一个大家庭,人人都是这个家庭的成员,每个人都要服从家长——国家最高统治者的领导。这种家族文化奉行的是集体主义本位,它更多地强调人的社会性质,在确认社会总体利益的前提下,从维护社会整体安宁的角度出发,来规定一般个人的权利和义务,而不是从确认个人的权利和义务出发,来维护社会秩序,当个人利益与集体利益、国家利益发生冲突时,牺牲个人利益,“舍小家,保大家”,顾全大局是当然的选择。[3]
区别于中国集体主义本位的是,西方法律文化建立在个人主义基础之上[4],这种个人主义基础文化下的法律曾对资本主义发展起了重要的推动作用。[5]但二十世纪以来,社会经济发生显著变化,在个人主义为基础的自由放任的经济政策下,资本主义世界发生了前所未有的全面而深刻的社会危机,贫富悬殊、劳资对立、经济恐慌、环境污染严重,为解决危机所引发的各种社会问题,资本主义国家纷纷放弃自由放任的经济政策转而采取国家在一定程度上干预社会经济的政策。表现在法律上,强调个人利益与社会公共利益之结合,“各国大抵公法方面例如实行国家征收、征用及各种行政管理措施,私法方面则是通过诚实信用原则、公序良俗原则及权利滥用之禁止原则,对所有权的行使予以限制”[6]。其中,尤为引人注目的是出现了“私法公法化”的趋势,现代西方私法越来越将砝码加在社会利益一端,诚实信用、情势变更、权利滥用之禁止原则的高扬,表见代理、善意取得、租赁权的物权化等制度的确立,都充分地说明了这一点,近代民法的纯个人本位走向现代民法的个人与社会双重本位[7]。
2、司法的实质性价值取向与现代西方民事立法、司法的实质正义取向之契合。
中国传统法律文化中,法官在法律与情理上倾向于情理,在法律的目的与法律字义面前倾向于目的,重实体轻视程序,重民意轻法理,具有平民倾向,采用的是一种“实质性思维”[8]。中国传统司法具有实质性价值取向,集行政与司法职能于一身的官员们掌握着 “超级的自由裁量权”,在任何情况下,解决争端的办法均不受法律条条框框的局限,为了道德的正义性和实际情形的妥当性以及个案处理结果的公正,以天理、人情和道德来纠补法律的刚性,即所谓的“律意虽远,人情可推”,往往是被许可、被褒奖的,大众也对此津津乐道,因为这样可以达到符合公正和人情原则的处理结果。
与传统中国司法实质性价值取向不同的是,从罗马法时代开始,即强调诉讼中严格遵守法定程序,在某种程度上对程序正义的重视超过对实质正义的重视,程序正义被放在了首位。近代西方在理性主义哲学思潮的支配下,法律缔造先驱们对于打造一部无所不包的、全能的、完善的法律机器充满了信心,他们信奉,“只有立法者制定的才是法律,而其他的都不是”,相信法官只要根据已制定的法律就可以找到解决所有纠纷的答案。因此,出于对所打造的法律机器的自信以及对法官擅断的恐惧,强调法官的任务就是严格地执行法律,正如孟德斯鸠所说的那样,法官被理解为仅仅是法律的发声器。但是,过度的理性却割断了法律制度和法律正义的价值取向和终极关怀之间的脐带。例如,西方近代民法典中“人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待”,但是,“这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化,从而产生了令人难以忍受的后果”[9]。形式平等并不能掩盖经济地位上的强者对弱者支配的实质上的不平等的现实,形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂,私法体系的价值产生紊乱,私法不能显示出它的规范作用。对此,现代西方民事立法、司法对实质正义予以了特殊的关注,主要从以下几个方面对传统私法进行了修正[10],一是现代民法中“诚实信用”、“公序良俗”、“情势变更”、“权利禁止滥用”等一般条款的出现,以及相应的司法实践中法官自由裁量权的扩大;二是现代民法对“具体人格”的重视,“不平等的具体的人”成为法律保护的对象,表现在出于对劳动者、消费者、中小企业等相对弱势的群体的关注,劳动法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法的出现,以及社会保险、社会保障、社会福利等社会法的产生。三是由自己责任发展为社会责任,即虽在违约责任及一般侵权责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则,但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任,此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。
3、和谐价值取向下的纠纷调解机制与现代西方对调解机制重视的契合。
中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上,在传统中国人的世界观中,人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体,古人对自然的总认识便是和谐[11]。在这种“天人合一”的基础上,传统中国人认为,“对社会秩序的破坏,也就是对宇宙秩序的破坏”[12]。因此,强调“法天”、“法地”、“法自然”,其价值目标是寻求人与自然,人与人之间的和谐,所以对破坏和谐的诉讼予以极力反对,“全部司法制度都视调停”[13]。这种“天人合一”的和谐观投射到具体的制度上,从周代开始,官制中就设有调人之职,“司万民之难而和谐之”的专门负责调解事务的官员,后历朝官员百姓均乐于以调解来解决纠纷,明朝时,在乡里设立了专门机构“申明亭”,由里长、里正调处民间纠纷,清朝时,中央和地方的立法中涉及民间调解的内容就更多了。影响到今天,我国现行法律体系中,对于民事案件、轻微的刑事案件,无论是立法还是司法实践,均倾向于调解解决。
由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本,减轻当事人以及司法部门的讼累,又可以防止矛盾激化,有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐,卡罗尔·琼斯指出,中国文化重视家庭中和人际之间的联系和人际关系网络,而这一切在商业活动中发挥着至关重要的作用。关系作为一种文化现象,能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用,它因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分[14]。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉,在国际上享有“东方之花”的美誉,联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了一项《调解规则》草案,中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一[15]。
二、形似而精神、价值追求及内容却迥异——对契合现象之分析
中国传统法律文化中虽然存在着一些与西方现代法律发展趋势有某种契合的元素,但两者实质上却截然不同。脱胎于自给自足的自然经济与宗法伦理社会的中国传统法律文化,与产生于商品经济社会以个人主义为基础的西方法律文化在总体精神、价值追求和内容等方面均大异其旨趣。
1、中国传统集体主义观念,建立在“重义轻利”的价值观基础上,不仅把义和利对立起来,肯定义高于利,而且认为义可以取代利,另外,“古人惯以忠、孝并提;君,父并举,视国政为家政的扩大,纵没有将二者完全混同,至少是认为家、国可以相通,其中并无严格的界限”[16],因此,整个社会奉行义务本位,强调个人利益无条件地服从集体利益,个人正当合法的权益受到压抑,个人的权利和自由被忽视,甚至自由被视为法律的对立面,以致“真正自由的权利从未存在”[17]。在这样的法律之下,个人既渺小又无足轻重,集团的存在高于一切,个人只有服从他(她)所依属的集团,才有生存的必要和价值,“传统义务本位观念所造成的权利意识淡薄影响着我们至今难以形成现代意义的权利和义务观念”[18]。
现代西方虽然强调集体利益,但只是对其文化中的极端个人主义给社会和他人带来消极影响的一种反动(霍布斯曾形象地描述过极端个人主义下,社会中人与人之间是狼与狼的关系)。在西方人观念中,个人主义仍是信奉的圭臬,与此相应的是,西方的基本制度仍是建立在个人主义价值观念基础之上的,并始终以权利为本位,“他们制度的重要职能之一,是要帮助确定和实现每个人的权利”[19]。以狄骥“社会连带学说”为代表的力倡集体本位的学说虽在西方世界曾风行一时,但对集体利益过分的强调,却最终酿成了法西斯独裁的恶果,“二战”后,新自然法学兴起,包括战争期间奉行集体本位的德意等国在内的西方国家的基本制度又重新回归到个人本位。
2、在法律实质性价值取向方面,两者同样也大异其趣。中国传统司法活动中,法官由儒家化的官僚兼任,司法活动追求片言折狱的智慧,在审理案件时奉行的是大众化的实质性思维,注重内心的直觉,司法官主张“原心定罪”,强调“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”,根据人的主观意图是否符合道德情理来定罪,司法活动“重艺术论轻科学论”[20]。无程序观念,采用专横的、主观的且残酷的纠问式审判模式,刑讯逼供贯穿于审判的始终,恐怖几乎成了民众对审判的总体印象,甚至连百姓顶礼膜拜的“清官”断案也不例外[21]。法律始终未形成“方法认的自治”[22],沦为政治和道德所要求的工具,在法律运用上可深可浅、可方可圆,由统治者任意掌握,灵活运用,造成了司法的随意、专横和黑暗,阻碍了法律的发展,不利于民众法律信仰的形成。
与中国不同的是,西方素有重视程序的传统,从古罗马时期开始,在司法活动中,人们直接通过法律程式接受法的应用,司法官在自由裁量方面实际上受到程式的限制[23]。现代西方法律对实质正义的重视,仅是对其自身过分强调形式正义而造成的法律适用的僵化和裁判的极端不正义的后果的一种反动,但其司法活动仍然以程序正义为根本。突出的表现如美国对前橄榄球名星辛普森的世纪之审,经过况日持久的诉讼,最终刑事判决其无罪,但民事判决其承担巨额民事损害赔偿责任。造成这种刑事与民事判决截然不同的主要原因就在于警察的非法取证,其取得的证据属“毒树之果”被法庭作为非法证据而排除。从该案中可以看出西方司法追求的旨趣:西方始终强调程序正义,与诉讼有关的一切活动都在正当的程序下进行。严格的程序对保障人权,保障诉讼正义起了重要的作用[24]。
3、在对调解重视表象相似的背后,两者精神旨趣方面的差异更大。古代中国,调解目的是为了达到“和协”、“无讼”的效果,以建立一个没有纷争和犯罪而不需要法律或者虽有法律而搁置不用的社会。因此,法律与道德不分,两者处于直接结合乃至浑然一体的状态,“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[25],道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量。各朝封建统治者为了达到“无讼”的目的,发明了“拖延”、“拒绝、感化”以及法设“教唆词讼”罪等息讼之术以平息诉讼[26],造成了“中国人民一般是在不用法的情况下生活的,他们对于法律制定些什么规定,不感兴趣,也不愿站到法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则”[27]的结果,使得人们正当的需求受到压抑,合法的权利无法得到实现,社会在僵化保守中难以发展。同时,这种否认个人的主体人格和意思自治精神,仅以国家权力将道德伦理秩序强加给各个利益主 体的后果,就是使法律不能取得其实效”[28],另外也助长了社会对法学的厌恶之风,于是,法学也就不可能有较深入的研究。
与古代中国法律与道德浑然一体所不同的是,西方社会从古罗马时期开始,“人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起,承认法有其固有的作用与独立性”[29],而且“在西方的历史中,人们一直周期性地求诸法律抵制社会中通行的政治和道德价值”(伯尔曼语)[30],西方法律相对独立于道德发展,使得法律具有马克斯·韦伯所描述的“形式理性”和昂格尔所阐发的“方法论的自治”的特征,法律和法学都得到了长足的发展。现代西方对调解机制的重视,仅仅是出于对西方社会重斗争和对抗传统所导致的诉讼爆炸后果的一种反动,虽然如此,但西方解决纠纷最主要的机制还是司法途径,举美国为例,托克维尔曾说过,“美国人爱法律如爱父母”,温伯格也曾说过,美国人“对法律抱着几乎不可思议的信仰”[31]。今天的西方人遇到纠纷,其首选的解决之道仍是通过诉讼解决。
三、当代中国法治建设的主要途径——向西方学习,全面移植西方的法律制度和法律观念。
  当前,我国正在大力推进“依法治国,建设社会主义法治国家”的宏伟大业,正如马克斯·韦伯为我们所提示的那样,任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量[32],从韦伯的论断出发,那么,当代中国法治建设的精神动力应从何处寻觅呢?笔者认为,从取法原创的角度出发,应当从法治的诞生地去寻求精神力量。
正如学者研究所揭示,法治是西方理性文化、市场经济和民主政治等因素共同作用下的产物,是西方法的传统精神。它内涵极其丰富,至少应包括:(1)自由、民主、人权、权利本位;(2)有限政府、权力制衡;(3)法律面前人人平等;(4)法律至上。法治不仅仅是一种统治方式和手段,更重要的是一种文化价值目标[33]。反观我国法律文化的本土资源,“以人身依附为条件的自给自足的自然经济,以父家长为中心的宗法社会结构,以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系,构成了传统法律文化机制的固有格局”[34],这种法律文化奉行人治主义,泛刑事主义和泛道德主义构成法律的主要特征,与法治精神实质及内在要求,存在着极大的差异,甚至完全背道而驰[35]。总的说来,“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是,从总体上看,传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍”[36]。对于某些西方人颂赞中国文明,鲁迅先生曾揭露过,是为了增加他们观赏的兴趣,动机是可疑的[37]。笔者认为,西方学者对中国传统法律文化中某些元素的关注,仅仅是出于对西方后工业社会时期西方社会自身法律危机的一种应对,是后现代思潮在法学领域的投射。对此,我们必须保持清醒的认识,不能因为一些西方学者看到了西方法律中存在一些危机而对中国传统法律文化予以关注,就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念,天真地以为二十一世纪就是中华文明的世界了,对于这些人,金耀基先生毫不留情地给予了批评,说他们是缺乏理性精神的表现[38]。因为传统法律文化不能对今日中国建构市场经济法律体系提供有力的支持,这决定了当代中国的法治建设主要途径是移植西方的法律制度和法律观念。
事实上,从十九世纪末开始,包括中国在内的非西方传统法律文化地区纷纷效仿、移植西方法,传统社会中丰富多彩的世界法律文化都趋向于以西方范式的现代型法制[39]。中国现行基本的法律制度、法律概念都是西方移植的结果,今天达成的法治共识,其基本价值体系和核心精神也都是来自于西方。即使是那些极力反对西方中心主义、积极捍卫中国传统法律文化之地位的学者,也不得不借助西方的观念和理论来解释传统法律文化,并论证其现代价值。在当代全球经济一体化已成为大势所趋,中国已成功加入WTO的今天,只有在法律制度上与国际进一步接轨才能为国际所接纳,而这一切都必须通过全面移植西方法律制度和观念才能实现,这是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程。那种固步自封弃西方悠久的法治文明不顾,一切从头做起,耗费大量成本从“反法治成分是主要的”本土资源中去寻求点滴“法治”的因素,除了能满足一些崇古、信古、好古者“中国古已有之”的虚荣心外,只能使我们在西方发达国家后面爬行,拉大与这些发达国家的差距,延缓我国法治现代化的进程,以至丧失法治现代化的机会。


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