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对海事担保问题之管见/倪学伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 10:38:46  浏览:8915   来源:法律资料网
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对海事担保问题之管见

倪学伟 肖梓孛

《海事诉讼特别程序法》第六章所规定的海事担保,又称海事诉讼担保,是指请求人因程序性的海事请求权的行使可能给被请求人造成损失而提供的责任担保,或被请求人为解除对其财产的扣押而向相对方提供的责任保证。按海诉法第73条之规定,海事担保包括海事请求保全、海事强制令、海事证据保全等程序中所涉的担保。具体包括:海事请求人因请求可能不当而造成被请求人损失所提供的担保和被请求人为解除强制措施所提供的担保,下文简称请求人担保和被请求人担保。

一、海事担保的对象、数额
海事担保是对行为的担保而不是对人的担保,从本质上讲,它担保的是一种法律责任。
请求人担保是对因请求不当而给被请求人可能造成的损失(见海诉法第20条、第60条、第71条)进行担保。请求的不合法性是海事担保进行赔偿的前提。需要指出的是,保全措施不当而造成的损失不是海事担保的范围,因为采取何种措施是法院的职权范围,请求人或担保人无权决定采取何种保全措施。
海诉法规定,海事请求人提供担保的数额,应相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。这一规定是诉讼担保的一个进步,但实践中,由于海事保全特别是扣船有很大风险,船舶有可能在被扣押期间灭失、毁损或被盗,海事法院在决定担保数额时往往会将这些风险看成“因其申请可能给被请求人造成的损失”,忽视了法定的“损失”结果是以“请求不当”为直接原因的,从而无形之下加大了海事担保人的压力。举例说,甲以乙拖欠其船舶修理费3万元为由,请求海事法院扣押价值60万元的当事船。按民诉法,担保的数额应为3万元,其不合理性是显而易见的,因为扣船造成的损失可能不止3万元;而按前述法院的做法,则要求提供60万元的担保,其不合理性也昭然。究其原因,在于未正确理解法律,将应由船东承担的扣船看管责任无端转嫁给扣船申请人。法定的“可能造成的损失”应是因请求不当而造成的合理的船期损失、人员费用、违约责任或提供担保的费用、利息损失等。
至于目前由于海事法院力量不足,扣船之后将船交由请求人看管,为防止其疏于看护造成不必要损失或监守自盗甚至驾船逃跑而要求找提供的保证,我们认为这不是海事担保,而是一般意义上的民事责任担保。
对被请求人担保而言,有人认为是对海事纠纷所涉债务的担保。不言而喻,保全本身并不是一种担保,其仅是为防止被请求人隐藏、转移、变卖、毁损拟保全的财产,以保证将来判决的执行,请求人对被保全财产不具优先受偿的权利。相应地,被请求人担保是以提供担保的方式来达到让海事法院解除保全的目的(见海诉法第18条),是一种对行为的法律责任的担保。因此,把被请求人担保理解成对海事纠纷所涉债务的担保是不正确的。
海事证据保全是不能以提供担保的方式来免除强制措施的,因很可能拟保全的证据就是确定被请求人在整个案件中应否承担责任的证据。而对于海事强制令来说,在某些具体情况下,可以提供担保方式免除强制措施,如强制放货,可以该批货的价值而为现金担保以免除海事强制令。

二、请求不当的基本含义
所谓请求不当,在海诉法不同的语境中有不同的法的涵义,在海事请求保全中,请求不当是指:1、据以保全的事由不存在,如被请求人不承担实体责任,即请求人实体败诉;2、保全的对象错误,如非因海诉法第21条所列海事请求申请扣船;3、要求被请求人提供的担保数额过高并造成被请求人损失。
在海事强制令中,请求不当是指:1、请求人不具有请求的合法权益;2、合法权益没有遭受侵害,即被请求人没有需纠正的违法或违约行为;3、海事强制令的执行损害了第三人之合法利益,且请求人对此负有直接赔偿责任。
在海事证据保全中,请求不当是指:1、请求人并非海事请求的当事人;2、被请求保全的证据与请求无涉。海事证据保全的担保有特殊性,请求不当并不足担保责任实行的必然前提,易言之,即使请求得当(合法),但由于对证据的使用不当,如侵犯商业秘密,所可能造成的损失仍是海事担保的范围,因为这一侵权是由于海事证据保全的执行而连带引起的,这可能是海诉法第76条在规定请求人担保数额时为什么不规定“应相当于因其申请不当(或错误)可能给被请求人造成的损失”的原因。

三、海事担保中是否存在国家赔偿问题
海事担保的提供能否当然免除法院的责任,亦即请求人或被请求人因法院的强制措施不当造成非常损失能否要求国家赔偿?
对此问题,请求人如没有前述“请求不当”的情形,法院的强制措施亦正确,则被请求人因强制措施的执行所造成的损失属正常的当然损失,请求人不负赔偿责任,自无所谓法院的责任。而对于因请求人请求不当而造成的损失,依法应由请求人赔偿,法院不承担国家赔偿责任。但如法院对海事担保的有效性存在过失,造成被担保人不能得到最终赔偿的,法院应承担责任。由此可见,海事担保在一定意义上是免除海事法院责任的有效保证。
对于在保全过程中,由于法院采取的措施不当,如指令的看管人对被扣押船舶看管不力,发生被盗或沉船造成的损失,即使看管人提供了担保,因该担保不是海事诉讼担保,海事法院仍应负连带责任。但这种连带责任似应认定为民事责任,而不是国家赔偿。

本文首次发表于《珠江水运》2001年第11期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com
肖梓孛 广东省揭阳市法院。



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云南省部分外商投资企业实行直接登记制实施办法

云南省人民政府


云南省部分外商投资企业实行直接登记制实施办法
云南省人民政府




第一条 为了进一步改善投资环境,提高办事效率,加快我省外商投资企业的发展,根据《云南省外商投资条例》及其他有关规定,制定本实施办法。
第二条 符合国家利用外资产业政策,投资总额在省级批准权限内,且不需要由我省综合平衡其生产和建设条件的外商投资企业,属下列情况之一,申请设立人可直接向云南省工商行政管理局及其授权的其他工商行政管理部门(以下简称登记机关)申请登记注册:
(一)外资企业;
(二)不以国有资产作价入股或者作为合作条件的合资、合作企业;
(三)国家产业政策中属鼓励类的科技先导型和外向型外资、合资、合作企业。(科技先导型和外向型企业分别由地、州、市以上科技管理部门和外经贸部门认定。)
第三条 申请直接登记的外商投资企业,申请登记注册前,应向登记机关申请名称预先核准。
申请名称预先核准,应当提交下列文件:
(一)由项目负责人签署的名称预先核准申请书;
(二)投资者的法人资格证明或者身份证明。
第四条 外商投资企业申请直接登记注册应向登记机关提交下列文件:
(一)董事长签署的登记注册申请书;
(二)外商投资企业的合同、章程;
(三)项目可行性报告或简介;
(四)投资者合法开业证明和资信证明;
(五)董事会名单以及董事会成员、总经理、副总经理委派(任职)文件;
(六)住所、办公场所或经营场所的使用证明;
(七)环保部门预审意见;
(八)其它有关文件、证件。
第五条 申请直接登记的外商投资企业,其所编制的合同、章程,必须符合国家有关法律、法规的规定。各级登记机关在收到合格齐备的文件之日起五个工作日内完成企业登记注册的全套手续,发给《中华人民共和国企业法人营业执照》(以下简称《营业执照》)。《营业执照》签发
日期,即为企业法人成立日期。外商投资企业凭《营业执照》向同级外商投资企业审批机关(以下简称审批机关)领取《外商投资企业批准证书》。经云南省工商行政管理局核准登记注册的外商投资企业,向省对外经济贸易合作厅领取《外商投资企业批准证书》。
第六条 实行直接登记的外商投资企业,经营范围中涉及行业或者许可证管理的,先领取《营业执照》,再到有关部门办理其他相关手续。但涉及环境保护的项目,应在登记注册时提交环保部门的意见。
第七条 各级登记机关要严格按本实施办法第六条,在规定的范围内,做好外商投资企业直接登记注册工作;对经直接核准登记注册的企业,应及时将有关资料抄送同级审批、计划、经贸、外经贸、财政、税务等有关单位。
第八条 凡经登记注册的企业,在领取《营业执照》之日起30日内向有关部门办理手续,计划、外经贸、规划、土地、财政、税务、海关、外管等部门应予以认可,并给予办理相关手续。需进行项目建设的,按程序向有关部门申报。
第九条 直接登记的外商投资企业,如改变名称、住所、法定代表人、经营范围、注册资本、经营期限等事项和涉及股份转让的,可向原登记机关和审批机关办理变更登记手续。
第十条 直接登记的外商投资企业的终止,可直接向原登记机关和审批机关申请办理注销手续。
第十一条 本实施办法自发布之日起施行。



1998年12月7日

松原市人民政府办公室关于印发松原市政务公开工作考核办法的通知

吉林省松原市人民政府办公室


松原市人民政府办公室关于印发松原市政务公开工作考核办法的通知

松政办发〔2007〕20号


各县(区)人民政府,市政府各委、办、局:
  《松原市政务公开工作考核办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真按照执行。


                      二OO七年四月三十日

  

松原市政务公开工作考核办法

  第一条 为加强和规范政务公开考核工作,提高行政权力行使的透明度和办事效率,强化对权力的监督制约,促进依法行政,加快民主政治建设,推动行政管理体制改革,根据《中共吉林省委、吉林省人民政府关于进一步推行政务公开工作的意见》(吉发〔2006〕36号)精神,结合工作实际,制定本办法。 
  第二条 本办法适用于本市各县(区)政府、市政府各职能部门和依据法律、法规授权履行行政职能的事业单位(以下简称市直部门)的政务公开工作。学校、医院以及供水、供电、供气、公交、邮政、网通、电信、移动、联通等与广大人民群众切身利益密切相关的公用企事业单位办事公开的考核参照本办法规定执行。 
  第三条 市政府政务公开办公室负责全市政务公开考核工作的组织领导。具体负责对各县(区)政府和市直部门政务公开工作的考核工作。 
  第四条 政务公开考核工作坚持“客观公正、民主公开、注重实效”的原则。 
  第五条 政务公开的考核应纳入对县(区)政府及市直部门整体工作目标考核之中,记入县(区)政府和市直部门工作目标管理考核档案。政务公开考核的结果,作为评定实施政务公开单位及其领导人员工作实绩、实施奖惩的重要依据之一。 
  第六条 政务公开考核的主要内容: 
  (一)政务公开组织领导情况。主要考核各县(区)政府、市直部门及有关单位按规定开展政务公开的组织协调、综合指导、检查监督、考核评比情况及领导责任制落实情况,政务公开组织机构和各项工作制度建立健全情况。
  (二)政府各部门的职责和管理权限的公开情况。主要考核部门职责、内部机构设置和服务窗口工作人员姓名、职务、工作范围及工作权限的公开情况。 
  (三)重大决策和重要事项的公开情况。主要考核各级政府及部门制定实施的政策、规定和适宜公开的文件、重要工作的公开情况,包括执法水平、服务质量及群众满意程度。 
  (四)行政审批项目是否按要求进入审批大厅,工作人员是否按规定到位。
  (五)办事依照的法律、法规和规章制度的公开情况。 
  (六)办事程序、步骤、方式和方法的公开情况。
  (七)办事时限,包括法律、法规、规章规定的时限和单位内部规定办理有关事情时间的公开情况。 
  (八)办事结果的公开情况。 
  (九)服务承诺的践诺情况。
  (十)便民措施的执行情况。
  (十一)工作纪律和廉政勤政制度及违规违纪行为追究处理办法的公开情况。 
  (十二)各项监督制度落实情况。主要考核组织监督、专门机构监督、新闻舆论监督和人民群众监督的作用发挥情况。 
  (十三)责任追究情况。主要考核对群众投诉的处理及不践诺、假公开、敷衍塞责等行为的责任追究情况。 
  (十四)政务公开的效果。主要是考核通过政务公开,是否体现以下效果:机关作风明显改善,行政效能明显提高;没有被群众投诉或投诉次数明显下降,群众上访和越级上访次数明显下降,没有因政务工作透明度不高而引起上访现象;机关工作人员没有出现严重的行政过错。 
  第七条 政务公开考核的标准是: 
  (一)组织机构健全,领导责任明确。 
  (二)公开范围全面,重点突出。
  (三)公开内容齐全,明确具体。 
  (四)公开形式完备,实用有效。 
  (五)监督保障制度完善,激励制约机制健全,消极腐败现象得到有效遏制。
  (六)公开效果显著,群众办事方便,群众知情权得到保障,群众评价满意度高,工作效率得到提高。 
  (七)落实责任追究制度,群众投诉处理得当。
  第八条 政务公开的考核结果分为优秀(90—100分)、良好(80—89分)、合格(70—79分)、不合格(69分以下)4个等次。 
  第九条 政务公开考核工作实行平时考核与年度考核相结合的方法。平时考核随机进行,每年不少于两次。年度考核于每年年末或次年年初进行。年度考核以平时考核为基础。 
  第十条 政务公开平时考核和年度考核由市政府政务公开办公室统一领导,并负责组织实施。 

  第十一条 年度考核的基本程序是: 
  (一)市政府政务公开办公室起草年度考核方案,经政府领导审定后由市政府办公室发文部署。 
  (二)被考核各县(区)政府及市直部门进行自我总结,并形成书面材料,报市政府政务公开办公室。 
  (三)从市政府政务公开办公室抽调人员,并邀请市人大、市政协、市纪检委有关人员参加,组成若干个考核组。考核组采取实地考核、群众评议、综合评审等方式对被考核对象进行考核。实地考核采取“一看、二访、三听、四查、五评”的方式进行。“看”是了解政务公开的基础工作情况;“访”是察访工作现状和服务对象的满意程度;“听”是听取政务公开的工作汇报和基层单位及群众的反映;“查”是检查承诺践诺情况,查找存在的问题;“评”是根据《政务公开考核评分标准》进行评分。 
  (四)考核组综合平时考核与年度考核情况,提出考核意见,报市政府政务公开办公室确定考核等次,经市政府审定后进行通报。第十二条 建立政务公开工作奖惩制度。依据政务公开工作的考核结果实施奖惩: 
  (一)对政务公开年度考核中被评为优秀等次的县(区)政府及市直部门给予表彰; 
  (二)对政务公开年度考核中被评为不合格等次的县(区)政府及市直部门给予通报批评并责令其限期整改;对不认真整改的,视情节取消本年度被评为文明、先进、模范等各种综合性荣誉称号的资格;其主要领导人和直接负责人,当年不得评先受奖并视情况进行责任追究。 
  (三)年度考核结果纳入目标管理。政务公开考核结果作为领导干部年度考核的重要内容,定期通报同级党委和组织部门。
第十三条 各县(区)应按照本办法,制定对县级直属部门和各乡镇政府(街道办事处)推行政务公开工作实施方案,并组织实施。市直部门下属具有社会管理、服务职能单位的政务公开考核工作,由市直部门组织实施,并将考核结果报市政府政务公开办公室。
  第十四条 本办法由松原市政府政务公开办公室负责解释。
第十五条 本办法自印发之日起施行。

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